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I.  EL EMPRESARIO LABORAL

El contenido del art. 1.2  ET está formado por 2 disposiciones:

1) EL EMPRESARIO:

Este término queda definido a partir de la figura del trabajador asalariado. Será por tanto, cualquier persona, física o jurídica o de comunidad de bienes, que reciba la prestación de los servicios del trabajador asalariado en contrato de trabajo o por contrato entre empresas, y sea temporal o de usuario. Es importante el hecho de saber si tienen trabajadores asalariados que les presten los servicios, y por tanto, si el empresario es uno de los sujetos del contrato de trabajo.

Tendremos que tener en cuenta que el empresario laboral y el mercantil no coinciden siempre ya que el laboral no tiene porqué ser mercantil y viceversa. De todos modos, normalmente coinciden, por ejemplo, el empresario mercantil que no tenga trabajadores a su cargo no tiene ninguna relevancia para el derecho del trabajo; de la misma forma podemos hablar de un ocupador de trabajo que no es empresario a efectos mercantiles, como por ejemplo el titular del hogar familiar.

2)  TIPOS DE EMPRESARIOS  (sujetos):

El empresario puede ser tanto una persona física como una persona jurídica (sociedades mercantiles, asociaciones, ...) o comunidad de bienes. Aunque, los órganos de dirección de la empresa serán personas físicas aunque la empresa sea una persona jurídica.

Cuando hablamos de Comunidad de Bienes estamos hablando de una comunidad de propiedad que existe cuando la propiedad de una cosa pertenece a un grupo de personas. Hay dos tipos:

  • Unión temporal de empresas:

Colaboración de empresas que se unen para hacer una obra o servicio concreto, que puede actuar como una empresa laboral y no supone una persona jurídica propia. La responsabilidad hacia los trabajadores será solidaria de todas las empresas que formen esta comunidad.

  • Agrupaciones con interés económico: Se realiza una actividad en beneficio de las empresas agrupadas que tienen personalidad jurídica propia. La responsabilidad en el caso de estas agrupaciones será solicaria entre las empresas que la forman.

A parte de esto, también podemos hablar de la empresa laboral con personalidad jurídica pública, que es la Administración Pública (Estado, CCAA, entidades, etc. Que pueden contratar personal). La Administración actua como empresario laboral y se la aplican las mismas normas.

II.   LA EMPRESA, EL CENTRO DE TRABAJO Y LA UNIDAD PRODUCTIVA AUTÓNOMA.

1) LA EMPRESA:

Este concepto tiene 2 significados para el  ET:

  • Desde el punto de vista subjetivo el ET se refiere a el empresario como titular de la empresa.
  • Desde el punto de visto objetivo: El ET se refiere a la empresa como el ámbito de organización y dirección en el cual los trabajadores asalariados prestan sus servicios. La empresa está estructurada en centros de trabajo por su organización económica y técnica.

2)  CENTROS DE TRABAJO  (Art.  1.5 ET):

Es la unidad productiva con organización específica y dada de alta ante la Autoridad Laboral (Ministerio de Trabajo o consellería de trabajo según cada CCAA). El centro de trabajo ha de cumplir 3 requisitos:

  • Exige, para su existencia, una unidad técnica de producción diferente a las otras y dotada de individualización.
  • Es necesario que tenga autonomía organizativa y de funcionamiento.
  • En necesario que el contrato de trabajo esté dado de alta ante la Autoridad Laboral Administrativa, existe un nuevo contrato de trabajo.

3)  UNIDAD PRODUCTIVA AUTÓNOMA  ( Art. 44  ET):

No existe una definición legal, ni por ley, ni en el propio ET, así pues, hay más de una opinión al respecto:

  • Hay quien opina que es una noción equivalente al contrato de trabajo.
  • Noción más restringida, o sea, que hace referencia a un ámbito más restringido.
  • La opinión que más se ajusta es la que hace referencia a una entidad organizativa de carácter funcional que trata de las diferentes secciones en que queda dividida la empresa que tenga una actividad más compleja. No obstante, no ha de ser separada de las otras secciones. Por ejemplo, El Corte Inglés sería la empresa, el de Colón sería el centro de trabajo y el supermercado sería la unidad productiva autónoma.

Es importante la diferenciación por tres motivos:

  • En ocasiones el  ET  (Art. 40) habla de centros de trabajo y de empresas
  • Art 44  ET habla de la sucesión de la empresa
  • Art. 33.8  ET: habla de las prestaciones de garantías salariales a empresas que tienen menos de 25 trabajadores.

III.   PROBLEMAS DE IDENTIFICACIÓN DEL EMPRESARIO Y DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDADES EMPRESARIALES.

La condición, derecho y obligaciones del empresario se atribuyen al contrato de trabajo. Pero es posible que la empresa tenga más de un titular o que actúe mediante órganos de la empresa, o bien que la misma persona (física o jurídica), tenga más de una empresa. Por tanto, a veces se hará difícil identificar quien es el empresario, y por tanto, quien es el responsable de los derechos y las obligaciones derivadas del contrato de trabajo.

A)  GRUPOS DE EMPRESAS:

Se trata de empresas que tienen como titulares sociedades mercantiles que tienen entre sí vínculos distintos. Los vínculos pueden ser de capital social, de dirección de empresa o de órganos de administración.
Económicamente se las considera un grupo de empresas ya que cada una tiene una independencia jurídica o física, pero los titulares de la sociedad tienen vínculos. El problema surge en el momento de plantearse cual es la empresa que asume la responsabilidad frente el trabajador: si la responsabilidad recae sobre la empresa que contrata, o bien sobre todas, o bien si hay una empresa dominantes que tenga que responder de todos los trabajadores de las diferentes empresas del grupo.

Según el Tribunal, existe una regla general: es responsable únicamente cada empresa de los trabajadores que haya contratado, “principio de independencia y no comunicación de la responsabilidad laboral en las diferentes empresas de cada grupo”. Por tanto, cada empresa será la responsable de sus trabajadores pero no del trabajador de las otras empresas. Esto ocurre porque no hay ninguna relación legal.

No obstante, es posible que esta norma sea contrariada de forma que si que puedan existir supuestos en que se declare judicialmente la corresponsabilidad del grupo o de algunas de las sociedades. En este caso se habla de “levantamiento del velo de la persona jurídica”, o sea, que se declara la responsabilidad de las diferentes sociedades del grupo para evitar fraudes. De todos modos, existen elementos adicionales para que esto se de:

  • que se trate de una plantilla única:  que los trabajadores realicen su trabajo de manera sinmultánea e indiferenciada además de una sociedad del grupo.
  • Que haya una caja o patrimonio único: que las sociedades actúen con un alto grado de comunicación entre sus patrimonios cuando los salarios sean abonados por una sociedad en concreto o que haya elementos patrimoniales que pertenezcan a una sociedad pero que la ocupe otra empresa (confusión de patrimonio).
  • Que tengan la apariencia de una empresa única: el grupo aparece externamente como una única persona jurídica, el nombre es único pero, aun así, está formado por más de una empresa.
  • Que exista un uso abusivo de la dirección unitaria: que por parte de una de las empresas se deriven prejuicios.

Todos estos elementos aparecen unidos y es posible declarar la responsabilidad del grupo ante los Tribunales, así como también pueden desaparecer aisladamente. 

La importancia de la plantilla única y de la caja o patrimonio único es importante porque los tribunales declaren que existe un único ámbito de organización y dirección, y por tanto, que se trate de una única empresa a todos los efectos de forma que se pueda reclamar a todas las empresas del grupo la responsabilidad solidaria ante cualquier tipo de problema.

También es importante, a la hora de reclamar ante los tribunales, la apariencia de empresa única ya que así, las empresas estarían obligadas a responder como una unidad, de forma que se ha creado una confianza de empresa única se tendrán que asumir todas las responsabilidades. Los Tribunales declaran que es posible la reclamación frente el empresario aparente.

Respecto del cuarto punto, tenemos que decir que una sola dirección unitaria no es suficiente para determinar que existe una única empresa en los casos en que la actuación de las sociedades del grupo con una dirección unitaria se deriven perjuicios por una de las sociedades, y en consecuencia, sus trabajadores pondrán exigir responsabilidad a la sociedad dominante que haya creado el perjuicio.

B)  LA CONTRATA Y LA SUBCONTRATA DE OBRAS Y SERVICIOS:

Actualmente es más frecuente la descentralización de la actividad empresarial

B.1  CONTRATA Y SUBCONTRATA DE UNA PARTE DEL CICLO PRODUCTIVO DE UNA EMPRESA A OTRA:

Por ejemplo, una empresa determinada (empresa principal) contrata una parte de su ciclo productivo con otra empresa contratista, que también podrá subcontratar.

  • Se trata de una actividad lícita que está permitida por el derecho aunque se puedan derivar efectos negativos contra el trabajador. De todos modos, se establecen garantías para los trabajadores y obligaciones par las empresas que realicen estas actividades de contratación o subcontratación. Así como también existen garantías en preceptos de utoridad laboral como puede ser la Ley de Riesgos Laborales, etc.
  • El Art.  42  ET  establece garantías para un tipo de contrato  “contrata de la propia actividad”, de la empresa comitente. Se establece una responsabilidad solidaria sobre la realización de obras y servicios que correspondan a su actividad. Aun así, este artículo no define legalmente el concepto. Por tanto, es necesario acudir a los Tribunales y estos llevarán a término dos criterios:
  • Criterio de inherencia:  sólo integra las tareas principales que corresponden al ciclo productivo. De esta forma se llevan a término 2 operaciones:
  • identificar las actividades inherentes al proceso productivo, o sea, al conjunto de operaciones normales e íntegramente necesarias para obtener el resultado.
  • Identificar actividades complementarias de tipo indispensable, sobre las que podemos incluir, por ejemplo, la Telefonía en la instalación de cables conde no hay ni vigilancia de la actividad ni limpieza.
  • Criterio de indispensabilidad:  hace referencia a un ámbito de la actividad que no hubiera sido concertado en el contrato, no se hubiera podido realizar por el empresario principal.
  • Cuando el Art. 42  ET habla de la “contrata de la propia actividad” establece:

1) Responsabilidad solidaria entre las empresas que participan en una contrata (empresa principal o comitente y empresa contratista o subcontratista) en dos tipos de materias:

a) Materia salarial:

Se trata de una interpretación restrictiva de manera que no se tendrán que incluir las percepciones extrasalariales, lo que llamamos salarios de tramitación o indemnización por despido, ya que no tienen naturaleza salarial. De todas formas, existen límites a la responsabilidad salarial:

  • Sólo se aplicará esta responsabilidad por los trabajadores del contratista ocupados en la contrata durante la vigencia de la contrata.
  • Periodos durante los cuales se puede reclamar esta responsabilidad:  según el art. 42  ET la responsabilidad sólo será exigible durante el año siguiente a la terminación de la contrata.

b)  Responsabilidad en materia de la SS:

En este caso la responsabilidad va referida a las obligaciones que tiene el contratista o subcontratista referidas a la SS. Incluirá, por tanto, las cuotas a la SS y las prestaciones anticipadas por SS en el caso de incumplimiento contractual.

Sobre todo esto, el art.  42  establece la posibilidad de que el empresario sea EXONERADO, o sea, que desaparezca la responsabilidad:

Según el art.  42, el empresario principal, cuando contrata una parte de su actividad, o cuando el contratista subcontrata una parta contratada han de solicitar una comprobación de la situación a la SS de la empresa contratista y subcontratista. Lo que significa que tendrán que comprobar que estas empresas están al corriente en el pago de la cuota a la SS. Para dar cumplimiento de esta obligación es necesario que pidan por escrito a la Tesorería Gral de la SS lo que se llama “Certificación negativa de descubiertos”, que se tendrá que librar en el plazo de 30 días; pasado el mismo, el empresario quedará exonerado.

Las posibilidades de exoneración o no de la responsabilidad solidaria son 4:

1) Que el empresario, obligado a solicitar la certificación, no la solicite – en este caso el empresario NO podrá quedar exonerado de responsabilidad.

2) Que la Tesorería General de la SS no conteste en el plazo fijado de 30 días – en este caso el empresario SI que quedará exonerado.

3) Que la Tesorería General de la SS certifique positivamente el descubierto, o sea, que esta diga que se trata de una empresa con la que pueden tener problemas – si la empresa lo notifica y aún así, la empresa contratada o subcontratada, NO quedará exonerado.

4)  Que la Tesorería Gral. De la SS certifique negativamente el descubierto – en este caso, la empresa SI que quedaría exonerada.

- El art.  42. 2   excluye un tipo de contrata de régimen de responsabilidad que existe en el 2º  párrafo y que señala que no existen responsabilidades cuando la actividad contratada haga referencia a la construcción o reparación que contrata un cabeza de familia respecto su vivienda y tampoco cuando el propietario de la obra o industria no contrata su realización por razón de una actividad empresarial – Esta fórmula realiza una EXCLUSIÓN DECLARATIVA, o sea, que en estos casos NO habrá nunca responsabilidad; en el primer caso porque no existe un empresario sino un cabeza de familia (por tanto, no es una contrata), y en el 2º caso, porque aunque tenemos un empresario, no es un empresario que contrate parte de la actividad de la empresa.

- Junto con todo esto, a partir del 2001  se incluyeron en el Art.  42 una serie de OBLIGACIONES INFORMATIVAS que han de cumplir la empresa principal y las empresas auxiliares (contratas y subcontratas):

1)  Obligaciones informativas de la empresa principal:

  • Tienen que informar a los representantes de los trabajadores de su empresa una serie de datos relativos a la empresa contratista, a la contrata y al lugar donde se realiza la misma, entre otros.
  • Tienen que informar sobre las medidas relativas a la coordinación de actividades en materia de prevención de Riesgos Laborales.

2)  Obligaciones informativas de las empresas auxiliares:

  • Informar a sus trabajadores sobre la empresa principal (denominación, NIF, etc. )
  • Informar a los representantes de sus trabajadores: darles la misma información sobre la empresa principal pero también sobre la contrata y sobre la prevención de riesgos en los mismos términos que hemos previsto para la empresa principal.
  • Informar a la Tesorería General de la Seguretat Social sobre la empresa principal.

El incumplimiento de todas estas obligaciones informativas es sancionable y está tipificado como infracción grave en la LISOS.

Otro punto importante dentro de este apartado es el relativo a los CONVENIOS COLECTIVOS:

Los convenios colectivos pueden establecer garantías adicionales a favor de los trabajadores implicados en la contrata. Fundamentalmente son garantías que hacen referencia a la conservación de la ocupación.

Esto hace referencia también a la Administración Pública ya que también hace uso de las contratas, que en estos casos se llaman  “concesiones administrativas” y que tienen el mismo régimen jurídico que las contratas.

De todo esto podemos poner el ejemplo de una empresa principal “P”  y que en el momento en que esta empresa “P”  contrate una nueva empresa  “Y” para realizar los servicios, los trabajadores de la empresa “ X”seguirán realizando ellos los servicios de limpieza aunque bajo el nombre de la empresa “Y”. No obstante, es importante remarcar que esto sólo pasará en el caso de que lo diga en el convenio.

C) LA CESIÓN ILEGAL DE LOS TRABAJADORES  (ART 43)

Nuestro ordenamiento prohíbe la contratación de trabajadores para cederlos a otra empresa; el supuesto del cual estamos hablando consiste en el hecho que una empresa contrate a un trabajador y formalmente esta aparezca como empresario de este, pero el trabajador presta sus servicios a otra empresa en un ámbito de organización y dirección totalmente diferente, de manera que este segundo empresario es realmente el empresario de los trabajadores.

Al primer empresario lo llamaremos “cedente” y al segundo “cesionario”, y está prohibido excepto si se realiza por una empresa de trabajo temporal dicha cesión (ETT). El art.  43  ET prohíbe las actuaciones  de las dos empresas que serán responsables y tendrán que asumir las consecuencia de esta práctica ilegal. Se conoce como “Tráfico de mano de obra”  y es una conducta ilegal e ilícita.

Esta cesión puede realizarse de dos maneras:

1. La primera hace referencia a cuando la contratación de los trabajadores se realiza por un empresario aparente y este no funciona realmente como empresario.
2. En este caso, el empresario que contrata los trabajadores, sí que es realmente un empresario, tiene su propia actividad económica, pero no actúa como empresario de los trabajadores cedidos ya que no los integra en su plantilla, no los ocupa y no los dirige.

En la vida económica la cesión no parece tan evidente y en la práctica se intenta que la actuaciones de dos empresarios tenga la apariencia formal de una contrata. Para dar esta apariencia se simula que el empresario cedente sea una empresa contratista que realiza una actividad para una empresa principal que es el empresario cedente.

Los criterios para distinguir una contrata lícita de una pseudocontrata son:

1. Establecer la necesidad que el contratista tenga una estructura organizativa propia  e independiente; no es suficiente que tenga personalidad jurídica sino que también ha tener una plantilla propia y una actividad independiente a la de la contrata.

2. Este segundo criterio establece que en la empresa contratista le corresponde la organización, control y dirección de la actividad laboral de los trabajadores. Además se tiene que realizar, la actividad laboral, con los instrumentos o maquinaria de la empresa contratista, no de la principal, y se han de aportar los medios de producción a parte de los trabajadores para que se trate de una empresa contratista.

3. Existe la necesidad de que la empresa contratista asuma un riesgo empresarial, como de abonar los salarios.

4. La actividad desarrollada por la contratista ha de ser una actividad específica diferenciada de la actividad de la empresa principal.

CONSECUENCIAS DE EL ART. 43 ET

1. Del TIPO LABORAL:  El establecimiento de una responsabilidad solidaria entre los dos empresarios. Según este artículo los dos empresarios, tanto el cedente como el cesionario, responderán solidariamente con los trabajadores y la SS.

Los trabajadores que han sido objetos de una cesión tienen derecho a adquirir la condición de fijos en cualquiera de las dos empresas, la opción de decidir corresponde al trabajador. Esta posibilidad será posible siempre y cuando se trate de dos empresas reales, ya que de manera contraria la empresa cedente es ficticia para el trabajador y le queda únicamente la posibilidad de ser trabajador fijo en la empresa concesionaria. Las condiciones laborales de los trabajadores les dan derechos y obligaciones que les corresponden y serán los mismos que corresponden a un trabajador que ocupe el mismo lugar de trabajo. Así pues, computará la antigüedad de los trabajadores desde el inicio de la cesión ilegal de los mismos.

2.  Del TIPO ADMINISTRATIVO:  Esta conducta de los empresarios aparece tipificada como una falta o infracción muy grave, que por tanto es sancionable, es decir, que la LISOS tipifica las infracciones en el art.  8 LISOS.

3.   Del TIPO PENAL:  El Código Penal también ha previsto el tráfico de mano de obra como un delito que podría dar lugar a una pena de prisión o multa (de 6 meses o su equivalente).

IV  LAS EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL  ( ETT )

A)  CONCEPTO Y RÉGIMEN JURÍDICO

Regulación de las ETT.-  No están reguladas en el ET, sino que tienen una ley propia  LEY DE EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL  14 / 1994, de 1 de junio. Esta ley va a ser modificada el año 1999 y el 2001. Hemos de tener en cuenta que esta ley es un reglamento de desarrollo de la LEY 4 / 1995, de 13 de enero.

También existe un RD de 1999 de Seguridad y Salud que es el 2161 / 1999 ¿¿?

Una ETT es una empresa en la que su actividad principal consiste en poner a disposición, con carácter temporal, de otra empresa, llamada usuaria o cliente, a un trabajador que ella previamente ha contratado o seleccionado. Esta actividad mercantil únicamente es legal y lícita si la realiza una empresa de trabajo temporal que haya sido debidamente autorizada por la Autoridad Laboral.

El hecho de que la empresa usuaria o cliente no contrate directamente a un trabajador, sino a través de una ETT, producirá la existencia de tres relaciones jurídicas diferentes que es el signo de esta forma de contratación. Cada relación tendrá un régimen jurídico diferente:

1.   Esta es la relación que se dan entre ETT y la empresa usuaria donde se crea un vínculo mercantil llamado “contrato de puesta a disposición”:

2.     Esta es la relación entre la ETT y el trabajador contratado por prestar servicios a una empresa usuaria; en este caso el vínculo laboral entre la ETT y el trabajador se formalizará con un contrato de trabajo.
3.    Esta será la relación que se constituyen entre la empresa usuaria y el trabajador. No supone el nacimiento de un contrato de trabajo, pero como consecuencia del contrato entre la ETT, el trabajador y la puesta a disposición, la empresa usuaria asume la condición de empresario frente a unos derechos y obligaciones ante la Autoridad Laboral.

 
REQUISITOS  DE  CONSTITUCIÓN   ETT

Las personas físicas o jurídicas que deseen realizar la actividad propia de  las ETT tendrán que obtener una autorización administrativa:

1.  Existe por ley el hecho de que han de tener una estructura organizativa que les permita cumplir con todas las obligaciones y exigencias. Para valorar la existencia de esta estructura administrativa se ha de valorar la adecuación y la suficiencia de los elementos de la empresa para desarrollar la actividad.

Uno de los elementos para saber si tiene una estructura organizativa propia es el número de trabajadores estables que forman parte de su plantilla. La ley establece como requisito un número de trabajadores estables en relación con el número de trabajadores contratados para ser cedidos. La ley lo establece en 12 trabajadores por cada 1000 o fracción de mil de trabajadores contratados para ser cedidos.

2. Dedicarse exclusivamente a la actividad propia de las ETT

3.  No tener ninguna obligación pendiente de carácter fiscal o de SS.

4. No haber sido sancionada con suspensión de actividad en dos o más ocasiones.

5.  Incluir en su denominación ETT.

  • Constituir una garantía financiera que se utilizará para hacer frente a las obligaciones salariales y de SS de los trabajadores; esta garantía se ha de garantizar o presentar?¿  ante la Autoridad Laboral y no siempre se tratará del mismo importe: la primera será de 25 veces el SMI  (salario mínimo interprofesional) la primera vez que se pide esta autorización, y el resto de veces o de depósitos tendrán que tener un valor equivalente al 10 % de los salarios abonados por la ETT, y en todo caso, siempre superior al primer año.

B)   EL CONTRATO DE PUESTA  A  DISPOSICIÓN

Es un contrato de tipo mercantil que firman dos empresas y que tiene por objeto la cesión de trabajadores previamente contratados por la ETT con la finalidad de que los mismos, presten servicios para la empresa usuaria.

1) Supuestos en los que se puede celebrar:

Sólo se puede formalizar en unos supuestos previstos legalmente. Esta previsión se encuentra en el Art. 6 LETT y lo hace, con una remisión al art.  15 ET. Lo que establece el art. 6 LETT es determinar que la empresa usuaria podrá acceder a contrat con una ETT en los mismos supuestos y condiciones en que el Art.  15 ET les permiten celebrar un contrato de trabajo de duración determinada. Así, se dan los mismos supuestos en que una empresa usuaria contrata a un trabajador temporal. Las causas del art.  25  ET son:

  • Existencia de una obra o servicio determinado en la empresa con autonomía y sustantividad.
  • Circunstancias del mercado o acumulación de tareas o pedidos que justificarían la celebración de un contrato eventual.
  • Sustitución de trabajadores con derecho legal de reserva de puesto de trabajo, o sea, que se trata de una causa equivalente al contrato de interinidad.

2)  Duración de los contratos de puesta a disposición  (según las causas del apartado anterior), que también tendrá una equiparación con la empresa como si esta hubiera formalizado un contrato temporal:

  • La duración en este caso será la del tiempo exigido para realizar una obra o servicio. No existe una duración máximo o mínima.
  • Según este caso, la duración será, bien un máximo de 6 meses en un periodo de referencia de 1 año, o bien, la que el convenio colectivo haya establecido de aplicación en la empresa usuaria.
  • En este caso la duración del contrato será la del tiempo de reserva del lugar de trabajo por parte de un trabajador que se encuentre en un caso de suspensión de contrato por maternidad, enfermedad o cualquier otra circunstancia.

Excepcionalmente es posible que se amplíe la duración si el trabajador necesita formación en materia de prevención de riesgos laborales. En este caso, la formación se tendría que dar con carácter previo a la prestación de servicios pero formará parte del contrato de puesta a disposición.

3)  Supuestos excluidos por la ley para la formalización de contratos de puesta a disposición:

En este caso tenemos que señalar que el art.  8  LETT nos dice:

  • Para sustituir a un trabajador en huelga por la empresa usuaria.
  • Cuando en un periodo previo a 1 año la empresa usuaria hubiera amortizado los puestos pretendiendo cubrir una de las siguientes causas:
    • Por despido declarado improcedente.
    • Por extinción por voluntad del trabajador fundamentada en el art. 50 ET.
    • Por despido colectivo o por despido por causas técnicas, económicas, organizativas o de producción.
    • Para la realización de trabajos que se consideran especialmente peligrosos.
    • Cuando durante los 18 meses anteriores a la formalización del contrato de puesta a disposición, los puestos de trabajo que pretende cubrir la empresa usuaria hubieran sido ocupados por trabajadores cedidos por una ETT de forma continuada o discontinua durante un tiempo superior a 12 meses. De tal forma que se limita el uso por parte de la empresa usuaria de trabajadores cedidos que siempre ocupen el mismo puesto.
  • Contratar para ceder a los trabajadores de una ETT a otra.

4.  Forma y contenido del contrato de puesta a disposición:

La forma ha de ser necesariamente escrita.


Existe un mínimo: será nula la cláusula del contrato de puesta a disposición en la cual se prohíbe la contratación del trabajador por parte de la empresa usuaria a la finalización del contrato de puesta a disposición. O sea, que no se podrá pactar que el trabajador cedido no pueda ser contratado por la empresa usuaria. El fundamento de todo esto lo podemos encontrar en el Art.  7.3  LETT.

E)  LAS RELACIONES ENTRE EL  TRABAJADOR CEDIDO  Y  LA ETT:

1) El tipo de contrato será laboral que por su duración podrá ser indefinido o temporal. Podrá contratar, la ETT, de manera indefinida a un trabajador para cederlo a empresas sucesivamente.

  • En el caso de que el contrato sea indefinido:  cada vez que el trabajador sea puesto en manos de una empresa, tendrá que recibir una “orden de servicio” donde se indique la disposición, los datos de la empresa, horario, etc.
  • En el caso de un contrato temporal: será necesario saber qué tipo de contrato temporal puede realizar una ETT. En este caso nos tendremos que remitir a lo que ha previsto el art.  15  ET, ya que la ETT podrá formalizar con el trabajador un contrato temporal que se referencia a este artículo:

- Contrato de obra y servicio
- Contrato eventual
- Contrato de interinidad

Habitualmente encontramos una coincidencia entre la causa del contrato de puesta a disposición y la causa del contrato laboral temporal. El contrato de puesta a disposición justifica que el contrato entre el trabajador y sus causas. Una excepción a esta habitual coincidencia de causas la encontramos en el art. 10.3  de la  LETT, que permite que se pueden formalizar contratos de trabajo temporal para cubrir más de un contrato de puesta a disposición con empresas usuarias, siempre que en el momento de la formalización del contrato de trabajo queden determinados los contratos de puesta a disposición que justifiquen la contratación laboral del trabajador y siempre que todas sean causas de eventualidad en la empresa.

También tiene que haber una referencia expresa en que no se pueden formalizar contratos para la formación.

2)  Régimen de esta contratación laboral:

En esta relación aparecen dos empresarios entre los que se han de repartir todos los derechos y obligaciones que corresponden a los trabajadores:

  • Será nula toda cláusula que implique que el trabajador haya de abonar a la ETT cualquier cantidad como a gasto de selección, formación o contratación.
  • La ETT asume las obligaciones salariales y  de la SS. Ahora bien, el salario que ha de abonar el trabajador no el determina unilateralmente la ETT sino que la ley establece la necesidad de que este salario sea, como mínimo, igual al que recibe un trabajador de la empresa usuaria que ocupa el mismo puesto de trabajo.
  • Referida a la Prevención de Riesgos Laborales: a el ETT le corresponde también la formación del Trabajador, teórica i práctica, en materia de prevención de Riesgos Laborales necesaria para desarrollar en el lugar de trabajo. La formación se tendrá que dar con anterioridad al inicio de la prestación de servicios.
  • Referida a la posibilidad de sancionar los trabajadores. Será la empresa usuaria quien ejercite las facultades de dirección y control de la actividad laboral, y si como consecuencia de ello considera que el trabajador ha cometido una infracción, la empresa usuaria tendrá que comunicárselo a la ETT, que será la que en última instancia sancionará al trabajador.
  • Referida al momento de la finalización del contrato entre ETT y el trabajador en caso de que el contrato sea temporal. La Ley  determina en este caso que el trabajador ha de recibir una indemnización económica que se cuantificará a la parte proporcional equivalente a 12 días de salario por cada año de servicio, y la parte correspondiente si es un servicio inferior a 1 año.

A parte de este indemnización, a la finalización del contrato, existe la posibilidad de que el trabajador continúe prestando servicios a la empresa usuaria sin que nadie le pueda decir lo contrario.  El Art.  7. 2  LETT ha previsto que en este caso, el trabajador se considerará vinculado con la empresa usuaria con carácter indefinido.

  • RELACIONES ENTRE  EL TRABAJADOR Y  LA EMPRESA USUARIA:

En este caso no se formaliza ningún contrato de trabajo, sino que su relación deriva del contrato de puesta a disposición y el contrato entre la ETT y la empresa usuaria.

1)  La empresa usuaria asume ciertas responsabilidades:

  • Prevención de Riesgos Laborales ya que ha de proteger el trabajador de los riesgos que comporta la ocupación de un cierto puesto de trabajo. Esta responsabilidad se formaliza adoptando unas medidas de protección y prevención, así como informando de los riesgos.
  • La empresa usuaria es responsable subsidiaria de las obligaciones salariales y prestaciones a la SS, o sea, en caso de que no lo hiciera la ETT, la empresa será responsable subsidiaria.
  • La empresa usuaria es responsable solidaria de las obligaciones salariales y prestaciones a la SS si el contrato de puesta a disposición se ha realizado fuera de los supuestos legales o en algún supuesto prohibido.
  • Referencia a la dirección y control de la actividad laboral que le corresponde únicamente a la empresa usuaria.

2)  Derechos de los trabajadores respecto a la empresa usuaria:

  • Respecto a los derechos colectivos:  Los trabajadores puestos a disposición, mientras dure la puesta a disposición, serán representados por representantes de los trabajadores de la empresa usuaria. De manera que podrán formular ante los representantes cualquier reclamación vinculada a las relaciones laborales.
  • Con respecto a los derechos no colectivos: existe la posibilidad de otros derechos como el de utilizar transportes e instalaciones colectivas de la empresa usuaria.

V.  LA TRANSMISIÓN DE EMPRESA

A)  EL OBJETO DE LA TRANSMISIÓN

En el art.  44  ET establece que cuando los trabajadores son contratados por una empresa, este tiene un titular, o sea, que pertenece a una persona física o jurídica; además, este artículo habla de las consecuencias que se dan cuando una empresa cambia de titular pero continua con la misma actividad, y dirá que,  como regla general, se mantendrán en vigor los contratos.

            El art. 44 se aplica tanto a los supuestos de transmisión total o parcial:

  • Transmisión total:  Cuando la empresa es objeto de transmisión en su totalidad.
  • Transmisión parcial:  El objeto de la transmisión es un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma. En estos casos de transmisión parcial aplicaremos únicamente el art.  44  ET si el objeto de transmisión es susceptible de una explotación aislada. O sea, cuando los elementos objetos de la transmisión sean suficientes para continuar desarrollando la actividad productiva, no cualquier transmisión implica la aplicación del art. 44  ET.

No se considera transmisión de empresa a efectos del Art. 44  ET:

  • La transmisión de elementos patrimoniales (máquinas, locales, etc.)
  • Cuando una nueva empresa continua la actividad pero con sus propios elementos patrimoniales.
  • En el caso de adquisición de una parte de las acciones de la sociedad del titular de la empresa por otra persona física o jurídica,  aunque se convierta en accionista mayoritario. En este caso, la empresa cambia de accionista, pero no de titular.

B)  LOS PROCEDIMIENTOS DE TRANSMISIÓN:

El art.  44 no prevé ningún mecanismo para cambio de titular, así que se podrá producir por cualquier vía prevista legalmente, aunque se tendrá que distinguir entre:

  • Cambios por actos Inter  Vivos:
  • Cambios tipo venta, cesión, permuta, subasta o de cualquier tipo legal.
  • Cambios no transparentes: Supuestos en los que la transmisión se produce sin la existencia de ningún indicio externo que haga evidente el cambio. En este caso desaparece una empresa y se forma directamente otra, que, o bien utiliza las misma máquinas, locales, clientes, proveedores o personal directivo, entre otras.

Son casos con una finalidad fraudulenta donde se pretende ocultar el hecho de que se continua con la misma actividad, bajo el hombre de una empresa diferente. Si se demuestra definitivamente que hay un cambio de titularidad, y por tanto no ha habido ningún fraude, se aplicará el art. 44 ET.

  • Cambios por mortis causa:

En estos casos puede haber diferentes tipos de empresario ya que éste puede ser tanto una persona física, como una persona jurídica:

- Empresario como una persona física:  El art.  44 ET  preve la extinción del contrato en caso de muerte, jubilación o incapacitación  del empresario excepto si el nuevo titular continua la actividad de la empresa. O sea que se podrá plantear:

    • Que haya un nuevo titular que quiere continuar con la actividad de la empresa. En este caso aplicaremos el art. 44  ET.
    • Que el nuevo titular ( el heredero )  no quiera continuar con la actividad de la empresa pero la transmite a un tercero. En este caso aplicaremos el art.  44  ET.
    • Que el nuevo titular no continúe la actividad de manera que se extinguirán los contratos de trabajo tal y como prevée el art.  49  ET.

 

  • Empresario como una persona jurídica:

El art. 49 también se refiere a la extinción de los contratos de trabajo por la desaparición de la personalidad jurídica. Las previsiones son las siguientes:

  • Si la desaparición de la personalidad jurídica implica la no continuación de la actividad, se extinguirán los contratos de trabajo.
  • Si la desaparición de la persona jurídica, no supone la finalización de la actividad empresarial, por ejemplo en el caso de una fusión de dos sociedades, aplicaremos el art.  44 ET.

C)  LA SUBROGACIÓN EMPRESARIAL:  LAS OBLIGACIONES DEL CESIONARIO:

La transmisión no podrá implicar la extinción de las relaciones laborales, sino que el nuevo titular de la empresa se subrogará en la misma posición jurídica que tenía el primer empresario. En este caso tendrá que respetar los derecho y obligaciones laborales, las obligaciones con la SS y cualquier obligación en materia de obligaciones sociales:

Subrogación en materia laboral:

El nuevo empresario ocupará la posición del anterior respecto los contratos de trabajo que existen en la empresa en el momento de la transmisión. Esta posición jurídica del nuevo titular se producirá únicamente de los contratos que no se hayan extinguido con anterioridad a la transmisión.
Respecto los contratos que estuvieran en suspensión durante la transmisión (enfermedad, maternidad..o cualquier otra suspensión prevista en el ET ), la subrogación también se produciría.

El nuevo titular asumirá la subrogación de la nueva empresa respecto todas las condiciones laborales que tienen los trabajadores con independencia del origen de la condición.

Aún así aparecen algunos problemas:

  • Respecto las condiciones previstas en el convenio colectivo, es posible que si el nuevo titular de la empresa ya tenía una organización empresarial propia en la cual se integra la anterior empresa, en la empresa que ha sido objeto de la trasmisión es posible que haya un convenio que se lo esté aplicando, a los trabajadores, a los cuales se les aplica el nuevo convenio. Esta es una situación de coexistencia de convenios que el art. 44 ET intenta resolver aplicando una regla general que se basa en que a los nuevos trabajadores que han sido objeto de la transmisión se los continuará aplicando su convenio hasta el momento de la espiración de este; por tanto, el convenio colectivo de la empresa tranmitida se continuará aplicando con independencia que sea más o menos favorable, ya que en estos casos no se aplica la regla de convenio más favorable ni la prohibición de concurrencia.

No obstante, es posible evitar esta regla general a través de dos vías:

  • La primera posibilidad es evitar la coexistencia de convenir mediante un acuerdo de empresa posterior a la transmisión, entre el empresario y los representantes de los trabajadores.
  • La segunda posibilidad es la negociación de un nuevo convenio con la finalidad de igualar las condiciones laborales de todos los trabajadores de la empresa. Esta posibilidad se dará en el momento de la expiración de los convenios colectivos que coexisten.
  • Otro problema que puede aparecer hace referencia de los órganos de representantes del personal en el momento de la transmisión de la empresa. El art.  44.5  ET prevee este problema y dice que, cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva autónoma conserve su autonomía después de la transmisión, el hecho del cambio de autoridad no extinguirá el mandato de los representantes de los trabajadores.

En cambio, si no se mantiene la autonomía, entonces se pueden plantear algunos problemas de hacen referencia a diferentes situaciones:

  • Cuando el que es objeto de la transmisión es una parte de la empresa que no tiene órganos de representación específicos, o sea, propios de este centro de trabajo, en este caso los representantes perderán su condición de representantes.
  • Cuando la empresa transmitida se integra a otra empresa, en este caso de fusión societaria, se pueden plantear dos hipótesis:
    • Que los centros de trabajo mantengan su identidad, y por tanto, sus mismos órganos de representación.
    • Que se produzca un fenómeno de reestructuración de la plantilla, que en este caso tenemos dos alternativas.
  • Que sea necesario plantear elecciones parciales.
  • Que no sea necesario ya que la reestructuración supone un número a la baja y en este caso tendremos que ver que es lo que dice el convenio.

D) EL DEBER DE NOTIFICACIÓN Y LA RESPONSABILIAD SOLIDARIA DE LOS EMPRESARIOS CEDENTE Y CESIONARIO:

1. DEBER DE INFORMACIÓN:

Este deber corresponde tanto al empresario que transmitente como al transmitido. La información la tendrán que dar a los representantes de sus trabajadores indicando la fecha, el hecho, los motivos, las consecuencias o cualquier otra medida adoptada respecto a los trabajadores.
La información se tendrá que dar con la suficiente antelación y , en todo caso, siempre antes de que los trabajadores se vean afectados por la transmisión.

2.  RESPONSABILIDAD SOLIDARIA:

El art.  44.3  ET establece una responsabilidad solidaria en los casos en que la transmisión se ha producido por un acto Inter. Vivos.  En este caso los dos empresario tendrán responsabilidad solidaria dureante los tres años siguientes a la transmisión y afectará a las obligaciones laborales previstas en la transmisión.
Esta responsabilidad, que tiene un plazo de 3 años para su reclamación, se extinguirá siempre y cuando no se haya producido la prescripción del derecho.

También hay responsabilidades posteriores a la transmisión: estas son únicamente del empresario que adquiere la empresa. No obstante, esta responsabilidad puede ser convertida en una responsabilidad solidaria de los dos empresario en caso de que la transmisión sea declarada delito. Esto lo prevee el Código Penal.

Ibermutuamur

Documentación de prevención de riesgos laborales elaborada por Ibermutuamur Corporación mutua


 

 
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