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I.    EL PERIODO DE PRUEBA

Se entiende que el periodo de prueba es una cláusula o un pacto del contrato de trabajo.

Contenido del periodo de prueba :  Posibilita al empresario y al trabajador su conocimiento y una experimentación sobre el trabajo realizado.  El periodo de prueba permite valorar la aptitud profesional y personal del trabajador por parte del empresario, y como consecuencia, permite resolver el contrato de trabajo sin alegar ninguna causa y sin preaviso ni derecho a ninguna indemnización.

La finalidad del periodo de prueba es la de valorar la aptitud del trabajador y su adaptación a la empresa. El contrato de trabajo, en este caso, se pactará con carácter provisional y su régimen jurídico lo encontraremos en el Art.  14 ET .

A)   Las NOTAS que tendremos que destacar del periodo de prueba son las siguientes:

1.      Tiene un carácter facultativo, por tanto, no es obligatorio sino que es tan sólo una posibilidad.

    • El periodo de prueba se ha de pactar antes de comenzar la prestación de servicios, si se pacta después de iniciar la prestación de servicios, será abusivo y, por tanto, se declarará nulo.
    • No puede quedar establecido en el convenio colectivo un periodo de prueba para todos los contratos de trabajo sino que se ha de pactar uno individualmente para cada periodo de prueba en cada contrato de forma individual.
    • La forma ha de ser siempre por escrito. Si se hace de forma verbal, el contrato será nulo.
    • La duración del periodo de prueba no está establecida en el Art.  14  ET, sino que lo que determina este precepto legal es que será, en los convenios colectivos donde se determinen los periodos de prueba. Se trata, no obstante, de una norma dispositiva de manera que los convenios colectivos, tienen absoluta libertad para establecer los periodos de prueba.

El Art.  14 ET determina unas duraciones sólo en los casos que no las determine el convenio colectivo. Estas duraciones serán diferentes para los técnicos titulados, ya que en este caso, el periodo de prueba no podrá exceder de 6 meses, mientras que para el resto de trabajadores, no podrá exceder de 2 meses.

De todos modos encontramos una excepción a este precepto, de forma que a las empresas con un número de trabajadores inferior a 25, los trabajadores que no sean técnicos titulados podrán ser sometidos a un periodo de prueba máximo de  3 meses.

Así pues, primero tendremos que mirar que es lo que establece el convenio. Si el convenio no dice nada, tendremos que mirar el Art.  14  ET. De todos modos, el contrato de trabajo podrá establecer un periodo de prueba igual o inferior al previsto por el convenio o en la Ley, ya que la ley es dispositiva sólo en el convenio, no en el caso del contrato.

6.     En referencia a la situación de incapacidad temporal, maternidad o adopción que afectan al trabajador durante el periodo de prueba. En este caso se puede interrumpir el cómputo del periodo de pruebe siempre que la interrupción se haya acordado entre el trabajador y el empresario.

7.      Contenido :  Los trabajadores, durante el periodo de prueba, tienen los mismos derechos y obligaciones laborales y de SS que correspondan al puesto de trabajo que están ocupando. Por tanto, los trabajadores obtendrán la misma retribución que el resto de trabajadores que no estén en periodo de prueba. Así mismo, también tendrán que estar dados de alta en el régimen de la SS de forma que estarán cotizando, así como el tiempo del periodo que computará a efectos de antigüedad.

8.     Facultad de desistimiento durante el periodo de prueba:  Tanto el trabajador como el empresario podrán rescindir libremente el periodo de prueba, no se necesita ninguna forma de alegación de causa, ni ningún preaviso, y como norma general, no habrá ninguna clase de indemnización.
El contrato de trabajo o el convenio colectivo podrán establecer la necesidad de dar una indemnización en el caso de la rescisión del contrato de trabajo durante el periodo de prueba.

Es necesario tener en cuenta que la extinción del contrato de trabajo no equivale aun despido. De todos modos, esta rescisión se ha de producir durante el periodo de prueba, se hace con posterioridad, no será lícita.

Cuando respecto a la forma de rescisión del contrato, la ley no establece ninguna, entonces podrá hacerse tanto verbal como por escrito.

B)   A parte de todo esto, existen 3  LIMITACIONES AL LIBRE DESISTIMIENTO del periodo de prueba :

1.  Esta primera limitación hace referencia al deber de experimentación del empresario según el  Art.  14 : El empresario tiene el deber de experimento del contrato de trabajo. Esto significa que tiene derecho a ver si el trabajador tiene aptitudes profesionales y personales para superar el periodo de prueba.

2.   Referencia a la prohibición de discriminación y vulneración de los derecho fundamentales:  la libertad de desistimiento no puede ser ni inconstitucional ni discriminatoria.

3.   En referencia al motivo por el cual el desistimiento no puede implicar un  “fraude de ley”.  Por tanto, no será válido el desistimiento cuando se adopta la decisión de rescindir el contrato con una finalidad fraudulenta. Por ejemplo, el empresario hace una contratación en cadena y en el periodo de prueba extinguen el contrato.

C)   En referencia a la  ILEGALIDAD del periodo de prueba:

1. Será ilegal si la duración del periodo de prueba es superior a la duración prevista en la ley o en el convenio colectivo.

2.   También será ilegal si el empresario tiene conocimiento de las aptitudes del trabajador por haber celebrado previamente otros contratos de trabajo para el desarrollo de las mismas funciones.

D)   Periodo de prueba en  CONTRATOS TEMPORALES  o por ETT :

      • En contratos temporales es válida la cláusula del periodo de prueba con los mismos límites de la duración de los contratos indefinidos, excepto en el caso de contrato en prácticas, en el cual hay un régimen jurídico diferente.
      • ETT :  El régimen jurídico es el mismo que en el caso del periodo de prueba.

II.   LA LIBERTAD DE CONTRATACIÓN  Y SUS  LIMITES.

El Ar. 38   CE habla de la LIBERTAD DE EMPRESA diciendo:  Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.

En este sentido el empresario es libre para decidir el número de trabajadores a contratar, su elección, las amortizaciones de los puestos de trabajo, etc. De todos modos, es necesario tener en cuenta la distinción entre:

    • Libertad de contratación:
      • Número de trabajadores
      • Estructura:
          • “cupos mínimos”, normas imperativas
          • Normas indicativas:   fomento de la ocupación  
    • Libertad de elección:
      • Procedimientos de colocación
      • Procedimientos de selección
      • Normas antidiscriminatorias.

La diferencia principal entre la libertad de contratación y la de elección es que la primera hace referencia a la decisión del empresario para decidir si contrata o no trabajadores, en qué número o si amortiza o no puestos de trabajo; mientras que la libertad de elección hace referencia a la libertad del empresario para elegir libremente el trabajador que desea contratar. Asimismo, las dos libertades se encuentran sometidas a unos límites.  En este punto del temario trataremos de centrarnos en la libertad de contratación y dejaremos para el siguiente punto III  la libertad de elección.

Por tanto, los límites a la libertad de contratación serán :

A)  LÍMITES EN CUANTO AL NOMBRE :

-  Inicialmente el empresario es libre para decidir la plantilla de la empresa dependiendo de sus necesidades sin que sea obligatorio un número mínimo de plantilla, como tampoco existe una obligación de cubrir todas las categorías profesionales previstas en el convenio colectivo. A pesar de todo, esta libertad puede estar condicionada legalmente:

a)  Existe un deber del empresario de informar a los representantes legales de los trabajadores. Este deber de información afecta a la evolución de la ocupación de la empresa y al a obligación de librar una copia básica de los contratos, que han tenido que ser formalizado necesariamente por escrito, a los representantes de los trabajadores.

b)   Otra posibilidad de limitar esta libertad del empresario viene determinada por la negociación colectiva, y por tanto, es posible que a los convenios colectivos se incluyan “ cláusulas de ocupación “ con las cuales el empresario se compromete a contratar o mantener un determinado número de trabajadores.

El problema es la vinculabilidad, ya que la pregunta es “hasta qué punto se puede mantener la obligación “ . Los Tribunales entienden que es más una vinculación moral que no jurídica, por tanto, las cláusulas no se pueden exigir judicialmente ni tampoco se podrá reclamar una indemnización en caso de incumplimiento. Las “ cláusulas de ocupación “ consistirán, pues, en una obligación moral que por otra parte no podrán obligar al empresario a contratar trabajadores. La efectividad de estas cláusulas es limitada.

  • Posteriormente, en un momento posterior a la relación laboral tendremos que hablar de las amortizaciones de las vacantes:

Para extinguir contratos de trabajo el empresario tendrá que seguir unas normas  (que estudiaremos en el tema 8 ), pero lo que ahora nos interesa es qué pasa cuando se extingue un contrato de trabajo y queda una vacante.

En principio, el empresario es libre para decidir si amortiza o no las vacantes o si contrata un trabajador para cubrir este puesto de  trabajo. No obstante, este libertad del empresario para decidir sobre la amortización también tiene límites:

  • Ejemplo 1  :  Contratación mediante  ETT.  Si el empresario lo desea puede hacer un contrato de puesta a disposición con una ETT, pero no lo podrá hacer cuando la empresa hubiera amortizado puestos de trabajo en un periodo previa a 12 meses, bien por despido declarado improcedente, o bien por extinción del contrato por las causas previstas en los Art. :  Art . 50  ET, que habla de la voluntad del trabajador para extinguir el contrato por incumplimiento empresarial;  Art.  51  y  52  ET que hablan de las extinciones de los contratos por causas organizativas, económicas, técnicas o de producción.

Esta limitación está fundamentada en el Art.  8 de  LETT.

  • Ejemplo  2  :  Para evitar los efectos de la sustitución, como es el caso de las Normas de Fomento de la Ocupación: habitualmente se establecen cláusulas que limitan las amortizaciones, como por ejemplo, bonificaciones de la SS si se contrata a personas que formen parte de ciertos colectivos.
  • Ejemplo  3  :  El caso de la negociación colectiva:  Se puede incluir alguna cláusula de ocupación pero que tenga como intención, o contenido, vincular al empresario a mantener un determinado nivel de ocupación no amortizando vacantes.  De todos modos, estas cláusulas suponen más un cumplimiento moral, no jurídico.

B)   LÍMITES EN CUANTO A LA ESTRUCTURA.

Cómo se compone la plantilla de los trabajadores?

Qué tipo de trabajadores contrata el empresario?

  • Normas imperativas:  Límites numéricos y  “ cupos de reserva”

En este sentido existen 3 tipos de medidas:

1.  Relativas a lo que se llaman  “ empresas de economía social “  ( cooperativas,  etc. ). En estas empresas los socios empresarios prestan servicios en la propia empresa, aunque, en la plantilla se podrán encontrar tanto estos socios-trabajadores  ( excluidos del ámbito de aplicación de ET ), como trabajadores por cuenta de otro  (o sea, trabajadores del Art, 1.1  ET  ). La limitación consiste en que en estas empresas se limita el número de trabajadores con contrato de trabajo en relación el número de horas de trabajo realizadas por los socios-trabajadores.  Se trata de que los socios hagan el trabajo de la empresa y de que no haya más trabajadores que socios—trabajadores.

2. Caso  ETT  :  La Ley exige un número mínimo de trabajadores indefinidos contratados para prestar servicios en el ETT en relación con el número de trabajadores contratados para ser puestos a disposición de empresas usuarias. En este caso la ley establece un mínimo de 12 trabajadores contratados en la ETT por cada 1000 o fracción contratados para prestar servicios en empresas usuarias.

    • Restricción establecida en la Ley de Integración Social de Minusválidos que establece la obligación de reservar un tanto por ciento de puestos de trabajo para trabajadores minusválidos. En este caso, si la empresa ocupa 50 trabajadores o más, estará obligada a que como un mínimo un 2 % sean trabajadores minusválidos.

No obstante, esta obligación es sistemáticamente incumplida por parte de los empresarios. De todos modos, la propia ley establece obligaciones o mecanismos alternativos a este tipo de contratación.

  • Normas indicativas:  Normas de fomento de la ocupación:

Estas normas establecen la posibilidad de incidir en la libertad de empresa de contratación con respecto al tipo de individuos que ha de contratar. De lo que se trata es de incentivar la contratación de algunos colectivos de trabajadores, colectivos que en cada momento se considera que tienen una determinada desigualdad de partida por su ingreso o mantenimiento en el mercado de trabajo.

Estas normas de Fomento de la Ocupación tienen su fundamento en el Art. 17.3   ET que introduce la posibilidad de establecer medidas de reserva, duración o preferencia en la ocupación de grupos específicos mediante el establecimiento de subvenciones, desgravaciones y otras medidas para fomentar la ocupación de grupos específicos de trabajadores.

En los años 80 estas medidas se adoptaban hasta sobre la contratación temporal, y fue a partir de la reforma del  97  cuando se comenzó a fomentar la contratación indefinida.

Existen 3 tipos de medidas de fomento de la ocupación:

1.  Referidas a la introducción de modalidades contractuales que tienen como objetivo fomentar la ocupación.  En la actualidad tenemos 3  ( que explicaremos en el tema  7 ):

  • “ Contrato de Fomento de la Contratación Indefinida  “, contrato de carácter indefinido.
  • “ Contrato de Fomento de la Ocupación para Minusválidos “, contrato de carácter temporal.
  • “ Contrato de Inserción “, también de carácter temporal.

2.     Establecimiento o concesión de subvenciones a las empresas que contraten trabajadores. Estas medidas de subvenciones pueden tener tanto un ámbito autonómico, más frecuente, como estatal, por ejemplo una subvención que se otorga a la contratación indefinida de minusválidos a tiempo completo de una cantidad igual a 3907 €.

3.     Bonificaciones a las cuotas de SS :  En este caso se bonifica en el momento del pago de las cuotas a la SS, dependiendo del trabajador se abonará una cuota inferior. Dentro de esta medida tenemos que hacer una distinción entre dos tipos de bonificaciones:

3. 1.  Incentivos para contratos indefinidos:

  • Bonificaciones por el mantenimiento de la ocupación: se prevé prolongar la actividad laboral más allá de la edad ordinaria de jubilación  ( 65 años ), y en este caso se bonificarán el 100 % de las cuotas empresariales a la SS.
  • Bonificaciones por la celebración de contratos indefinidos: el programa actual lo encontramos en la Ley 62/2003  Art. 44, dentro de la cual se determina el programa actual de fomento de la contratación dirigido a colectivos que se consideran con dificultades de inserción en el mercado de trabajo como son las mujeres, los parados de larga duración, los parados mayores de 45 años, los desocupados con situación de exención social, etc. (v. La ley).
  • Bonificaciones por transformación de contratos temporales a contratación indefinida: También encontramos el fundamento jurídico en la Ley 62/2003 donde se dice que se incentivará la transformación en contratos indefinidos de contratos temporales celebrados con anterioridad a 31 de enero de 2004. Se trata de fomentar que los trabajadores temporales pasen a ser indefinidos, de forma que el empresario quedará bonificado por la transformación.
    • Incentivos a contratos temporales:
  • Bonificaciones sobre los contratos de interinidad formalizados para sustituir trabajadores que se encuentren en situación de suspensión de contrato durante los periodos de riesgos durante el embarazo, maternidad, adopción, acogida o excedencia por la cura de los hijos o familiares. En estas situaciones el trabajador se encuentre en una situación de excedencia (suspensión del contrato) pero que tiene una reserva del puesto de trabajo. El nuevo trabajador que lo sustituirá lo hará con un contrato de interinidad, que es un contrato temporal por sustitución de un trabajador que tiene una reserva de puesto de trabajo.

La disposición adicional  14 del  ET, establece las bonificaciones que se aplicarán en estos casos, pero también los trabajadores ausentes ( que se encuentren en suspensión ) tendrán bonificaciones sobre sus cuotas; por tanto,  el empresario quedará bonificado tanto por parte de las cuotas del trabajador que sustituye como por parte del trabajador sustituido.

  • Bonificaciones por “ Contrato de Fomento de la Ocupación de Trabajadores Minusválidos”.
  • Bonificaciones por contratos temporales que se formalicen con motivo de la reincorporación efectiva de la mujer al trabajo en los 2 años siguientes a la fecha de maternidad. Aunque el contrato sea temporal, el empresario recibirá una bonificación.

  II.    LIBERTAD DE ELECCIÓN DEL TRABAJADOR Y SUS LIMITACONES

Debemos clasificar las normas en:

A) Límites derivados de la normativa de colocación.

B) Límites derivados de mecanismos previstos por la selección de trabajadores.

C) Normas antidiscriminatorias.

A) PROCEDIMIENTO DE COLOCACIÓN:

Se trata de una limitación de carácter indirecto constituida por las obligaciones del empresario en relación a las Oficinas de Servicios de Colocación. Son normas relativas a las obligaciones del empresario en relación a los Servicios de Ocupación. Será necesario decir que cuando hablamos de colocación estamos hablando de la actividad destinada a procurar al trabajador una ocupación adecuada y a facilitar al empresario el trabajador adecuado.

Cuando el empresario desea contratar a un trabajador tiene 3 tipos de posibilidades:

  • Contratar un trabajador que conoce personalmente
  • Contratar un trabajador recomendado por un tercero
  • Contratar acudiendo a un servicio de colocación, sin que suponga una obligación para contratarlo.

Esta actividad de colocación se puede realizar mediante servicios públicos y gratuitos de ocupación, el INEM, o mediante agencias de colocación, públicas o privadas, y que no pueden tener ánimo de lucro.

Las agencias de colocación se encuentran reguladas en el Art.  16 . 2  ET que está desarrollado por un reglamento aprobado por el RD 735/ 1995. Son agencias públicas o privadas que colaboran con el  INEM en la mediación en el mercado de trabajo. Para que una agencia de colocación funcione correctamente tiene que cumplir unos requisitos establecidos en el  RD 735 / 1995:

  • Que estén autorizadas por parte de la Administración; y además, que el INEM o el correspondiente servicio público de cada CCAA  ( en la C Valenciana el SERVEF ) ejerza posteriormente un control sobre su actividad.
  • Que no tengan ánimo de lucro. Si hay una retribución por parte del empresario o del trabajador no podrá ser superior a los gastos ocasionados por los servicios prestados. Además, para que proceda la retribución tiene que haber una correspondencia entre el perfil de los trabajadores y el puesto de trabajo ofertado. Tendremos que decir que la Ley no ha previsto un cuadro de tarifas mínimas o máximas a respectar por parte de las agencias.
  • Que respeten y garanticen el principio de igualdad en el acceso al puesto. O sea, que en su actividad de ocupación no se den discriminaciones por razones de sezo, raza, etc.

En cualquier caso, si el empresario contrata un trabajador a través de estas agencias, lo tendrá que comunicar al INEM o a quien corresponda.

No se han de confundir estas agencias con lo que se llama “ gabinetes de selección”, que se encargan únicamente de la selección de los trabajadores y no necesitas ninguna forma de autorización ni control por parte de los servicios públicos de ocupación, aunque tienen el deber de informar al INEM únicamente, pero, de su trabajo. Por tanto, mientras los gabinetes de selección únicamente seleccionan trabajadores, las agencias se ocupan de la colocación de estos.

B)   PROCEDIMENTOS DE SELECCIÓN. LÍMITES:

  • Las pruebas de aptitud y los cursos de capacitación:

Algunas normas, sobre todo el convenio colectivo, inciden en la libertad del empresario aunque exigiendo unas pruebas de aptitud o unos cursos de capacitación. En la negociación colectiva se pretende introducir, dentro del proceso de selección, estas pruebas o cursos para añadir un poco de objetividad a la hora de la contratación, o sea, que su selección se base en unos determinados criterios objetivos.

Aún así, es normal en empresas públicas, aunque también lo es en algunas privadas. En los Tribunales que han de decidir sobre el resultado de las pruebas están los representantes de los trabajadores.

El problema que presenta este tipo de prueba es que no se sabe como resolver el conflicto que se genera si el trabajador pasa la prueba, y no obstante, no es contratado por el empresario. Los Tribunales, a este respecto, se han pronunciado diciendo que no se trata de un despido ya que o hay ningún contrato, sino que el que hay es únicamente una promesa de contrato. El incumplimiento de esta promesa de contrato permitirá al trabajador solicitar una indemnización por daños y perjuicios.

  • Las bolsas de trabajo y las listas de espera para la contratación:

Aquí el empresario no puede escoger a la persona que estime por conveniente, sino que tendrá que contratar a quien aparezca el primero de la lista. Esto es lo que ocurre frecuentemente en la Administración Pública. Los efectos que se producen son exactamente los mismos que en el caso anterior.

  • Normas que prohíben la discriminación al acceso a la ocupación:

Los Art.  14  CE y  35.1  CE prohíben la discriminación en materia de ocupación. 
Los Art. 4 y 17  ET establecen igualmente la nulidad de las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones. Además, el hecho de adoptar una decisión discriminatoria en la selección de trabajadores para contratar, será una infracción administrativa catalogada como una falta muy grave, y que por tanto, será sancionable administrativamente.

Los efectos de la no contratación por razones de discriminación son que el trabajador podrá demandar al empresario y pedir una indemnización por daños y perjuicios. Es necesario tener en cuenta que no podemos imponer nunca una contratación de un trabajador a un empresario.

Ibermutuamur

Documentación de prevención de riesgos laborales elaborada por Ibermutuamur Corporación mutua


 

 
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