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Ingreso en la empresa

La colocación de trabajadores: concepto.

Hay dos acepciones de la colocación cuyo denominador común es el encuentro de ofertas y demandas en el mercado de trabajo.
En la primera, la colocación es el acto concreto de ingreso en una empresa para la prestación en la misma de trabajo asalariado, es decir, el mismo acto de celebración del contrato de trabajo.
En la segunda, sería el conjunto de actividades de información realizadas de forma directa o por medio de canales de comunicación más o menos eficientes, cuya finalidad común es la aproximación y puesta en conocimiento de las ofertas y demandas de empleo existentes en el mercado de trabajo al objeto de acercarlas, es decir, un proceso previo a la celebración del contrato de trabajo, cuyo objeto es lograr la celebración del mismo.
Así, el Convenio 96 de la Organización Internacional del Trabajo define en su art.1.1.a la actividad de colocación, como “aquella actividad de intermediación para procurar un empleo a un trabajador o un trabajador a un empleador”.

Selección y contratación de trabajadores por el empresario.

El empresario goza, en principio, de amplia libertad para decidir a qué trabajadores va a contratar, y a través de que procedimiento los va a seleccionar. No obstante, existen una serie de límites u obligaciones, que son:

  • El empresario debe respetar el principio general de no discriminación (art.17.1ET), de forma que viene vedada cualquier discriminación favorable o adversa, por razón de edad, sexo, afiliación política o sindical, ideológica o lengua. Constituyendo infracción laboral muy grave establecer condiciones mediante la publicidad, difusión o por cualquier otro medio que constituyan “discriminaciones favorables o adversas para el acceso al empleo por motivos de raza, sexo, edad, estado civil, religión, opinión política, afiliación sindical, origen, condición social y lengua dentro del Estado (art.16.2.LISOS) ”.
  • El empresario debe respetar, a la hora de seleccionar y contratar a los trabajadores, las normas sobre reserva de puestos de trabajo a favor de minusválidos. Así, las empresas que empleen un número de trabajadores de 50 o más, están obligadas a que, de entre ellos, al menos un 2% sean trabajadores minusválidos (art.38.1 Ley de Integración Social de Minusválidos 13/1982, de 7 de abril). No obstante, como excepción a esta obligación, las empresas pueden quedar exentas de esta obligación cuando la no incorporación de un trabajador minusválido a la empresa se deba a la imposibilidad de que los servicios de empleo públicos o las agencias de colocación puedan atender a la oferta de empleo por la no existencia de demandantes de empleo discapacitados inscritos en la ocupación indicada en la oferta de empleo, o, que aún existiendo, acrediten no estar interesados en las condiciones de trabajo (RD 27/2000, de 14 de enero).
  • Para la contratación de trabajadores extranjeros (no comunitarios), se precisa autorización y los trabajadores deben contar con el oportuno permiso de trabajo en la forma y condiciones establecidas legalmente.
  • La empresa, a la hora de obtención de datos de los candidatos al puesto de trabajo, no puede solicitar aquellos que afecten a su vida privada, ideológica o intimidad.

La intermediación en el mercado de trabajo.

En el mercado de trabajo, han surgido oficinas o agencias especializadas cuyo fin es proporcionar de manera completa y sistemática la información requerida por oferentes y demandantes de empleo, y cuyas funciones son:

  • Elaboración de registros de empleo o listas de ofertas y demandas de empleo.
  • Puesta en contacto de oferentes y demandantes de empleo (mediación).
  • En algunos casos, la evaluación de aptitudes de los candidatos (selección).
  • El régimen de las agencias de colocación responde a dos modelos:

Modelo de reglamentación de las oficinas privadas, en el que las oficinas públicas concurren con las agencias privadas estrictamente reglamentadas por normas imperativas, con licencias concedidas por la administración y según tarifas máximas fijadas por la propia ley.

Modelo de monopolio público en la colocación, que reserva a las oficinas públicas todas las actividades de intermediación en el mercado de trabajo, prohibiéndose las agencias privadas.

El servicio público de colocación.

Las oficinas públicas de colocación están centralizadas en el INEM, adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, cuya mediación es gratuita.
El INEM, ofrece a los demandantes de empleo, los siguientes servicios:

  • Inscripción y registro como demandantes de empleo.
  • Ofertas de puestos de trabajo adaptados a sus características.
  • Información sobre medidas de fomento de empleo.
  • Orientación profesional.
  • Calificación profesional.

El INEM cumple además con otras funciones como la de gestionar las prestaciones por desempleo.
El empresario no está obligado a solicitar a las Oficinas de Empleo los trabajadores que necesite, salvo en los casos de contrataciones subvencionadas cuya normativa específica así lo exija. Los trabajadores deberán inscribirse en las Oficinas de Empleo cuando hayan de solicitar ocupación, bien en el INEM o en alguna agencia de colocación autorizada, salvo los preceptores de prestaciones por desempleo, que deberán continuar inscritos en el INEM.
Los empresarios deben comunicar a la Oficina de Empleo, en el plazo de los 10 días siguientes a su concertación, el contenido de los contratos de trabajo que celebren o las prórrogas de los mismos, deban o no celebrarlos por escrito. Actualmente, (artículo único de la Orden de 2 de enero de 2001), dicha comunicación se realiza mediante la presentación en la Oficina de Empleo de copia del contrato de trabajo o de sus prórrogas.

Las agencias de colocación.

El Convenio 181, de 19 de Junio de 1997, de la OIT entiende por agencia privada de colocación, “toda persona física o jurídica, independiente de las autoridades públicas, que presta uno o más de los servicios siguientes en relación con el mercado de trabajo:

  • Servicios destinados a vincular ofertas y demandas de empleo, sin que la agencia forme parte de las relaciones laborales que pudieran derivarse.
  • Servicios consistentes en emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposición de una tercera persona, física o jurídica (empresa usuaria), que determine sus tareas y supervise su ejecución. 
  • Otros servicios relacionados con la búsqueda de empleo, determinados por la autoridad competente, previa consulta con las organizaciones más representativas de empleadores o trabajadores, como brindar información, sin estar por ello destinados a vincular una oferta y una demanda específicas”.

La actividad consistente en contratar trabajadores, para cederlos a otra empresa con carácter temporal, la desarrolla un tipo de empresa especial, denominada “Empresa Trabajo Temporal (ETT)”.
Nuestro Derecho distingue entre las agencias de colocación (cuya función es acercar a los oferentes y demandantes de empleo), de las ETT. Respecto de las primeras, el art.16.2 del ET, prohíbe aquellas que tengan ánimo de  lucro, pero sí permite agencias de colocación que no persigan fines lucrativos cuando reúnan determinados requisitos, sometiéndolas a un proceso de autorización previo.
Las agencias de colocación, reguladas por el RD 735/1995, de 5 de mayo, se configuran como entidades que colaboran con el INEM en la intermediación en el mercado de trabajo, y tienen como finalidad ayudar a los trabajadores a encontrar un empleo y a los empleadores a la contratación de los trabajadores adecuados a la satisfacción de sus necesidades.

Los requisitos que deben reunir son los siguientes:

  • Carecer de fines lucrativos. Ello no quiere decir que su actividad sea gratuita, aunque pueden recibir una remuneración del empresario o del trabajador limitada por los gastos ocasionados por los servicios prestados.
  • Garantizar, en su ámbito de actuación, el principio de igualdad en el acceso al empleo.
  • Estar previamente autorizadas por el INEM. La autorización se concede inicialmente por un año, a partir de la firma del convenio de colaboración, pudiendo ser prorrogado por un año más, a partir del cual podrá convertirse en indefinida.
  • Circunscribir su ámbito territorial o funcional de actuación a lo que se determine en el correspondiente convenio de colaboración.
  • No subcontratar la realización de los servicios objeto de la autorización concedida con terceros.

No existe un único y general convenio de colaboración, sino que las relaciones entre cada agencia y el INEM, están reguladas por un concreto convenio, que debe ajustarse a las premisas fundamentales establecidas.

Otras formas de intervención en el mercado de trabajo.

Además de las agencias privadas, existen otras formas de intervención privada en la colocación de trabajadores, como son:

  • Gabinetes de selección de personal. La función de los mismos es la selección de trabajadores, actuando de una de estas tres maneras:
  • El empleador contacta directamente con los demandantes de empleo, encargando a una empresa la selección de éstos.
  • El empleador, realiza una oferta genérica o a la oficina pública o agencia privada, que comunican a la empresa los trabajadores inscritos, que serán seleccionados por el gabinete o empresa de selección.
  • La empresa de selección comunica a la oficina o agencia autorizada las ofertas de empleo y realiza la selección con los trabajadores que se le presenten por aquélla.

En ningún caso, los gabinetes de selección de personal, que están obligados a informar de sus tareas al INEM, pueden desarrollar una función de mediación.

    • Agencias de reclutamiento de directivos. Se encargan de contactar y seleccionar directivos, ejecutivos y técnicos altamente especializados.
    • Agencias de “recolocación”. Se ocupan de facilitar la búsqueda de un nuevo empleo a trabajadores (normalmente directivos o técnicos) excedentes en empresas en proceso de reestructuración.

EL PERÍODO DE PRUEBA.

Concepto y fundamento.

A partir del art.14 ET podemos definirlo como la etapa inicial del contrato de trabajo, durante la cual empresario y trabajador comprueban mutuamente su capacidad para realizar las prestaciones a las que están obligados (efecto evaluativo), siendo libre la resolución del contrato a instancia de cualquiera de las partes (efecto resolutorio).
El período de prueba tiene carácter facultativo, ya que, como dice el art.14 ET “podrá concertarse por escrito un período de prueba”, es decir, no es un pacto obligatorio que deba formar parte del contrato de trabajo. No obstante, es recomendable incluir en el contrato de trabajo una cláusula que lo contemple.

Forma.

Si se acuerda, es necesario que sea expreso y por escrito, y no se presume en ningún caso su existencia. El momento de suscribir el pacto es el del inicio de la relación laboral, considerándose ineficaz si se fija después de dar comienzo la prestación laboral.

Duración.

El art 14 ET establece que “podrá concertarse un período de prueba, con sujeción a los límites de duración, que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos”. Si el convenio colectivo no dispone otra cosa, la duración del período de prueba no podrá exceder de 6 meses para los técnicos titulados, ni de 2 meses para los demás trabajadores, salvo que se trate de empresas de menos de 25 trabajadores, en cuyo caso el plazo para estos últimos se eleva a 3 meses.
El cómputo del plazo se inicia con la prestación de servicios, y se cuenta de fecha a fecha si está estipulado en meses. La situación de incapacidad temporal, maternidad y adopción o acogimiento, que afecten al trabajador durante el período de prueba, lo interrumpen, si existe acuerdo entre ambas partes, si bien dicho pacto de suspensión, debe constar de forma expresa.
Para algunas relaciones laborales de carácter especial, se fijan distintos períodos de prueba, como el personal de alta dirección, que no puede exceder de 9 meses.

Efectos.

Según el art.14.1.párr.2º ET “empresario y trabajador están respectivamente obligados a realizar las experiencias que constituyan al objeta de la prueba”. Parece que la finalidad del período de prueba es valorar la aptitud del trabajador y su adaptación al puesto de trabajo (efecto experimentación o evaluativo).
Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación (art.14.1.párr.3º ET).
En definitiva, cuando se pacta un período de prueba en el contrato de trabajo no convierte a este en un contrato a prueba o precontrato, es un verdadero contrato de trabajo eficaz y pleno, sometido a la condición resolutoria de la prueba (efecto resolutorio, extintivo o liberatorio).
Si el empresario hace uso de esta condición resolutoria, la rescisión del contrato no es un despido y por consiguiente no le son exigibles los requisitos de este. La Ley no exige ninguna forma determinada para exteriorizar el desistimiento que pone fin al contrato durante el período de prueba, por lo que puede hacerse por escrito o de palabra, y tampoco se requiere un preaviso determinado. No obstante, por convenio colectivo o contrato individual, podría pactarse un plazo de preaviso determinado, cuyo incumplimiento llevaría consigo el pago de los salarios correspondientes al plazo de preaviso incumplido.
Transcurrido el período de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato produce plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios en la antigüedad del trabajador en la empresa. Que el contrato “produce plenos efectos” (art.14.2 ET), se refiere a que, una vez transcurrido el período de prueba, decae la posibilidad de que el contrato de trabajo se extinga por la mera voluntad del empresario, único aspecto en que los derechos y obligaciones del trabajador “a prueba” son distintos.

    • LA CESIÓN DE TRABAJADORES Y LAS EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL.

 La cesión de trabajadores.

  • La cesión de los trabajadores: supuesto de hecho.

Junto a la relación laboral típica o tradicional (presupone la existencia de dos sujetos, trabajador y empresario), existen otras modalidades donde interviene un tercer sujeto además del trabajador y del empresario, que se interpone entre ambos y entre el contrato de trabajo y recibe la prestación de servicios del trabajador.
El objeto es la cesión de los servicios laborales del trabajador y eventualmente de otros derechos derivados de la posición jurídica de empresario, sin que el cesionario asuma la cualidad de empresario, que es conservada formalmente por el cedente.
Los motivos de la cesión de mano de obra son muy variados, entre ellos:

  • Obtener mayores beneficios, recortando costes.
  • Utilizar de manera flexible la fuerza de trabajo.
  • Eludir la normativa laboral, y los controles y limitaciones que para el empresario supone la misma.

Esta figura estaba prohibida por el ET en cuanto los derechos del trabajador pueden ser minorados o totalmente burlados al no mantener el mismo ningún contacto con el que ha contrato sus servicios. Sin embargo, el obtener mayores beneficios reduciendo los costes y utilizar de manera flexible la mano de obra, no es en sí mismo contrario a Derecho. Por ello, a partir de 1993, se va a permitir una determinada modalidad de cesión temporal de trabajadores: la realizada a través de las ETT.
Así, las cesiones temporales de trabajadores de unas empresas a otras continuarán estando prohibidas, a salvo de las realizadas a través de las ETT, de acuerdo con la ley que las regula.

  • Regulación legal de la cesión de trabajadores: consecuencias de la cesión ilegal.

El art.43.1 ET establece que “la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan”.
De esta forma, se puede entender que existirá cesión prohibida en los siguientes casos:

  • Cuando no se realice por ETT.
  • Cuando se realice por ETT no autorizada.

En caso de cesión ilegal, el art.43.2 ET establece la responsabilidad solidaria entre las empresas cedente y cesionaria, respecto a las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social.
Por otra parte, los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tienen el derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria (art.43.3.ET). Según la jurisprudencia este derecho sólo puede ejercerse mientras dura la cesión ilegal.
Por otro lado, constituye infracción laboral muy grave, la cesión de trabajadores en los términos prohibidos por la legislación vigente. Asimismo, la cesión ilegal de trabajadores puede llegar a ser constitutiva de un delito contra los derechos de los trabajadores (art.311 del Código Penal).

Empresas de Trabajo Temporal.

  • Concepto y legislación aplicable.

Las ETT son “empresas de servicios cuya actividad consiste en el suministro temporal de trabajadores a otras empresas usuarias, con la finalidad de satisfacer sus necesidades temporales de mano de obra; a tal fin, seleccionan, contratan y forman un colectivo de trabajadores que pondrán a disposición de las empresas que contraten sus servicios, garantizando que los trabajadores suministrados se acomodan a lo acordado entre ambas empresas”.
Se regulan por la Ley 14/1994, de 1 de junio, desarrollada por el RD4/1995, de 13 de enero. De acuerdo con estas normas, las ETT son empresas “cuya actividad consiste en poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados” (art.1.1 LETT).
Existe pues, entre la ETT, la empresa usuaria y el trabajador una relación triangular, donde la relación, entre trabajador y empresa usuaria es de prestación de servicios; entre empresa usuaria y ETT es un contrato de puesta a disposición; y entre el trabajador y la ETT es un contrato de trabajo.
El inconveniente de este tipo de contratación, reside en el precio del contrato a puesta a disposición, superior al de un contrato laboral temporal directo. Ahora bien, su elevada aceptación se deriva no sólo de la flexibilidad, sino de los menores costes salariales que implica la contratación de trabajadores a través de una ETT.

  1. El control administrativo de las ETT.

La normativa reguladora de las ETT, prevé un fuerte intervensionismo y control administrativo en la actividad de las ETT (durante su inicio, funcionamiento, cese). Así, la LETT exige la previa obtención de autorización administrativa, llamada autorización inicial, a las empresas que pretendan realizar esta actividad, para cuya obtención el art.2 LETT exige una serie de requisitos para que dicha autorización les pueda ser concedida:

  • Plena capacidad jurídica y de obrar: la titularidad puede corresponder tanto a personas físicas como jurídicas, imponiendo que la denominación de la misma incluya los términos ETT. Se obliga a la ETT que haga constar en toda la publicidad y ofertas de empleo que efectúen su identificación como tal empresa y el número de autorización administrativa y autoridad que la ha concedido.
  • Disponer de una estructura organizativa que permita cumplir las obligaciones que asume como empleador en relación con el objeto social.
  • Actividad exclusiva (contratación y puesta a disposición de trabajadores). 
  • Carencia de obligaciones pendientes de carácter fiscal y de S.S.
  • Constituir una garantía financiera, dirigida a hacer frente a las deudas devengadas y no abonadas en materia de indemnizaciones salariales y de S.S. 
  • Que no haya sido sancionada con suspensión de actividad en dos o más ocasiones.

La solicitud de la autorización será resuelta por la Administración del Estado o por la Autoridad Autonómica correspondiente, en función del ámbito territorial de la ETT y las transferencias efectuadas a las CCAA, siendo necesaria la emisión de un informe no vinculante por la Inspección de Trabajo.
Obtenida la autorización inicial, que tendrá validez de un año, la ley contempla tres autorizaciones más o prórrogas; la segunda y la tercera como prórrogas por dos períodos sucesivos con validez de un año para cada una; la cuarta como una prórroga ahora por tiempo indefinido cuando la ETT haya realizado su actividad por tres años ininterrumpidos, de conformidad con las autorizaciones precedentes.
Junto al control a través del sistema de autorizaciones y sus prórrogas, se establece una obligación de información de la ETT, a la autoridad laboral que le haya concedido la autorización una relación de los contratos de puesta a disposición que haya celebrado. Igualmente, debe informar sobre todo cambio de titularidad, apertura y cierre de centros de trabajo y ceses de actividad.

  1. Modalidades de actuación de la ETT legalmente admitidas.

La ETT contrata a trabajadores para cederlos temporalmente a la empresa usuaria. Esta actuación de la ETT, se admite exclusivamente en los supuestos en los que la empresa usuaria necesite mano de obra adicional de carácter temporal. La LETT establece que “podrán celebrarse contratos de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y una empresa usuaria en los mismos supuestos, y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada conforme a los dispuestos en el art.15 ET” (art.6.2). Es decir, podrá contratar trabajadores para cederlos a la empresa usuaria, en los siguientes casos:

  • Para la realización, por la empresa usuaria, de una o servicio determinado cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta, es decir, el contrato de obra o servicio determinado.
  • Para atender, en la empresa usuaria, las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aún tratándose de la actividad normal de la empresa, es decir, un contrato eventual por circunstancias de la producción.
  • Para sustituir a trabajadores de la empresa usuaria con derecho a reserva de puesto de trabajo, es decir, un contrato de interinidad, el cual contempla la sustitución temporal de trabajadores cuyo contrato se encuentra suspendido temporalmente por determinadas causas, y para cubrir de forma temporal un puesto de trabajo permanente mientras dure el proceso de selección o contratación.

Si el trabajador presta servicios en la empresa usuaria atiende necesidades permanentes de aquélla, además de considerarse infracción grave, tanto para la ETT, como para la empresa usuaria, la ley prevé la existencia de responsabilidad solidaria, entre la ETT y la empresa usuaria respecto a los salarios y obligaciones de S.S. (art.16.3 LETT).
Podría considerarse como una cesión ilegal (art.43 ET) y, en consecuencia, aplicar los efectos que de la misma se derivan para los trabajadores: responsabilidad solidaria, adquirir la condición de fijos a su elección en la ETT o en la empresa usuaria, reconocimiento de la antigüedad desde el inicio de la situación.  Este criterio no ha sido asumido por los Tribunales Superiores de Justicia.

  1. Existe un supuesto de contratación por la ETT con una duración que puede ser prolongada en el tiempo, prevista para la cobertura de varios contratos de puesta a disposición sucesivos con empresas usuarias diferentes. En este supuesto tienen que “determinar plenamente”, como dice la ley, “en el momento de la firma del contrato de trabajo y responder en todos los casos a un supuesto de contratación eventual” (art.10.3 LETT según reforma de julio 2001). Puede ser que este supuesto explique la posibilidad de celebrar contratos por tiempo indefinido (art. 10.1 LETT), a no ser que este tipo de contrato responda a los que la ETT, como organización específica y estable, pueda concertar para sí misma, contrato que no tendría por tanto ninguna singularidad.

La Ley prohíbe la actuación de las ETT en cuatro supuestos:

  • La sustitución de trabajadores en huelga en la EU (empresa usuaria), conforme al art. 6.5 RDLRT, por el cual el empresario, durante la huelga, no puede sustituir a los trabajadores (esquirolaje). La excepción cabría cuando el comité de huelga incumpliera sus obligaciones de garantizar durante la misma la prestación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra atención necesaria para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa.
  • La realización de actividades y trabajos de especial peligrosidad para la seguridad y la salud en los términos que reglamentariamente se determinen.
  • Cuando en los 12 meses inmediatamente anteriores a la contratación la EU haya amortizado los puestos de trabajo que se pretendan cubrir por despido improcedente o por las causas de los arts. 50, 51 (despido colectivo) y 52.c (amortización por causas económicas o tecnológicas) del ET, excepto en los supuestos de fuerza mayor. La prohibición sólo afecta a la utilización de la ETT para la cobertura de los puestos amortizados, no para otros de nueva creación. Asimismo, no es posible la cesión de trabajadores por la ETT, cuando en los 18 meses anteriores a dicha contratación, los puestos de trabajo que se pretenden cubrir, hubieran estado cubiertos durante un período de tiempo superior a 12 meses, de forma continuada o discontinua, por trabajadores puestos a disposición por ETT.
  • Para ceder trabajadores a otra ETT. En caso de incumplimiento de estas prohibiciones las consecuencias serán la imposición de sanciones administrativas y la responsabilidad solidaria de la ETT y la EU respecto a los salarios.
  • Relación entre la ETT y el trabajador.

La relación entre la ETT y el trabajador se articula a través de un contrato de trabajo, que debe formalizarse por escrito, por triplicado, debiendo registrarse en la Oficina de Empleo dentro de los 10 días siguientes a su celebración. De incumplir esta formalidad se presumirá el contrato celebrado por tiempo indefinido y jornada completa, salvo prueba en contrario.
Si se han generado gastos por la selección, formación, contratación, se prohíbe repercutirlos, tipificando como infracción grave en caso contrario.
Respecto a las modalidades de contratación, junto con lo dicho anteriormente, añadir la prohibición de celebrar contratos de aprendizaje o formación, aunque, cabría celebrar un contrato en prácticas, pero la temporalidad deberá estar justificada en alguna de las razones ya dichas.
Al finalizar el contrato, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar 12 días de salario por año de servicio.
Como obligación previa a la puesta a disposición del trabajador, la ETT deberá asegurarse de que el trabajador, posee la formación teórica y práctica en materia de prevención de riesgos laborales necesaria para el puesto de trabajo a desempeñar. En caso contrario, la empresa deberá facilitar dicha formación al trabajador, con medios propios o concertados, y durante el tiempo necesario, que formará parte de la duración del contrato de puesta a disposición, pero será en todo caso previa a la prestación efectiva de los servicios. Para ello, la norma obliga a ETT a que dediquen el 1% de la masa salarial a la formación de los trabajadores contratados para ser cedidos.
La ETT al tener la condición de empleador, asume las obligaciones salariales y de S.S., así como el ejercicio de la facultad disciplinaria.
Los trabajadores contratados para ser cedidos a EU tendrán derecho, durante la prestación de servicios en las mismas a percibir, como mínimo, la retribución total establecida para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria, calculada por unidad de tiempo. Dicha remuneración deberá incluir, la parte proporcional correspondiente al descanso semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones, siendo responsabilidad de la EU la cuantificación de las percepciones finales del trabajador (art.11.1 LETT).

  1. Relaciones entre la EU y el trabajador.

Aunque la empresa usuaria no adquiere la condición de sujeto contractual, mantiene estrechos vínculos con el trabajador, que se integra en su círculo organizativo y rector. Por ello hay una delegación a la EU del conjunto de obligaciones y facultades que integran el poder de dirección, salvo la ejecución de las facultades disciplinarias laborales, que residen en la ETT.
A la EU se le impone el deber de informar con carácter previo, al trabajador de los riesgos de su puesto de trabajo, admitiéndose la celebración de contratos de puesta a disposición cuando se haya realizado la preceptiva evaluación de riesgos laborales conforme a la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales. En art.28.1 de dicha Ley, se establece que los trabajadores contratados en ETT deberán disfrutar del mismo nivel de protección en materia de seguridad y salud que los restantes trabajadores de la empresa. Por su parte, la EU es responsable de las condiciones de ejecución del trabajo en todo lo relacionado con la protección de la seguridad y salud de los trabajadores. Por último, el art.42.2 de dicha ley, establece que la EU es la obligada a garantizar la salud y seguridad del trabajador y en función del posible incumplimiento declarada responsable.
Respecto a los aspectos salariales, la LETT impone a la EU una responsabilidad subsidiaria de las obligaciones salariales y de S.S. contraídas con el trabajador durante la vigencia del contrato de trabajo, aunque, si el contrato se ha concertado incumpliendo los supuestos que permiten la cesión (arts. 6 y 8 LETT), esta responsabilidad se eleva al carácter de solidaria.
Respecto a la defensa de los intereses y de representación de los trabajadores puestos a disposición, se establece que tendrán derecho a presentar, a través de los representantes de los trabajadores de la EU reclamaciones en relación con las condiciones de ejecución de su actividad laboral. A estos representantes, se les atribuye la representación de los trabajadores cedidos durante el tiempo que dure la cesión, razón por la que deben ser informados sobre cada contrato de puesta a disposición y motivo de utilización, dentro de los 10 días siguientes a la celebración, otorgándoles la facultad de realizar cualquier reclamación que de ellos reciban. Como medida de protección del empleo, si una vez finalizado el contrato de puesta a disposición el trabajador continúa prestando servicios a la EU, éste se considerará vinculado a la EU por un contrato indefinido.
Por último, se declara nula la cláusula del contrato de puesta a disposición que prohiba la contratación directa del trabajador por la EU, a la finalización del contrato de puesta a disposición. Admitiéndose la cláusula que prohibiera dicha contratación durante la vigencia del contrato.

  1. Relaciones entre la ETT y la Empresa Usuaria.

 La relación entre la ETT y la EU, se rige por el contrato de puesta a disposición, que es un contrato mercantil entre dos empresarios, que tiene por objeto la cesión de mano de obra a la EU, debe formalizarse por escrito, por duplicado, según modelo oficial.
La ETT debe remitir, dentro de los 10 primeros días de cada mes, a la autoridad laboral que le haya concedido la autorización, según modelo oficial, una relación de los contratos de puesta a disposición celebrados en el mes anterior.
Respecto a la EU debe facilitarla, junto a la relación de los trabajadores que haya cedido, una copia del contrato de trabajo y la documentación acreditativa de haber cumplido las obligaciones salariales y de S.S.

  1. Actividad transnacional de las empresas de trabajo temporal.

La Ley 45/1999, de 29 de noviembre sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional dispone que las ETT establecidas en otros Estados miembros de la UE o en Noruega, Islandia o Liechtenstein, podrán desplazar temporalmente a sus trabajadores para su puesta a disposición de EU establecidas o que ejerzan su actividad en España, cuando cumplan los siguientes requisitos:

  1. La ETT deberá estar válidamente constituida y reunir los requisitos para poner a disposición de EU, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados.
  2. El contrato de puesta a disposición deberá formalizarse por escrito y adecuarse a lo dispuesto en el capitulo II de la Ley reguladora de ETT.
  3. La ETT estará sujeta a la normativa establecida en la Ley 45/1999, y deberá garantizar a los trabajadores desplazados las condiciones de trabajo previstas en la misma, salvo lo referido al derecho a percibir, durante el período de prestación de servicios, la retribución total establecida para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable en la empresa, que se regirá por la Ley sobre relaciones laborales de la ETT.

ALTERNATIVAS A LA CONTRATACIÓN LABORAL: DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA; LA CONTRATACIÓN Y SUBCONTRATACIÓN DE OBRAS Y SERVICIOS.

La descentralización productiva.

  1. Concepto y fundamento.

Es el modo de organizar la producción en virtud del cual un empresario encarga a terceros la gestión de determinadas fases u operaciones del propio ciclo productivo. En definitiva, es una técnica de producción, a través de la cual la empresa intenta alcanzar sus objetivos productivos sin incorporar trabajadores a su  plantilla, sino mediante la coordinación o combinación de distintas aportaciones parciales, que llevan a cabo empresas auxiliares o colaboradores externos.
A través de las técnicas de descentralización productiva, el empresario persigue una serie de objetivos:

  1. Ahorro directo de gastos de personal.
  2. Menores necesidades de inversión en locales, maquinaria o tecnología.
  3. Adaptabilidad a las exigencias del mercado.
  4. Aprovechamiento de la especialización de los empresarios o profesionales con los que se contrata.
  5. Prescindir de aquellas partes del proceso productivo necesarias para la empresa, cuyos rendimientos son negativos.
  1. Principales manifestaciones.

La descentralización productiva se manifiesta a través de distintas vías:

  1. Contratación o Subcontratación por parte de la empresa, de determinadas obras o servicios, con otra empresa. El término “contrata” designa “aquel contrato, con el cual mediante la organización de los medios necesarios y con gestión a propio riesgo, una de las partes llamada contratista asume la obligación de cumplir por la otra una obra o servicio, contra una contraprestación en dinero”. En definitiva, se trata de un arrendamiento de obra (o de servicios), con la particularidad de que, quién realiza la obra o servicio, lo hace a través de una organización empresarial propia.
  2. La subcontratación o “subcontrata”, es un tipo particular de contrata por la que una empresa se obliga a realizar parte de una obra o servicio que habían sido encargados a otra empresa.
  3. La externalización –“outsourcing”-, consiste en la gestión externa de determinados servicios que con anterioridad gestionaba la propia empresa principal. En realidad, se trata de una contrata especializada en servicios.
  4. Por último, también constituye un supuesto de descentralización productiva, el que la empresa, en lugar de utilizar trabajadores, contrate con profesionales autónomos, la prestación de determinados servicios, fundamentalmente a través del arrendamiento de servicios u otras figuras afines al contrato de trabajo.

 

Problemática laboral de la contratación y subcontratación.

  1. Planteamiento general.

Las contratas y subcontratas, pueden en primer lugar, enmascarar una cesión ilícita de cesión de personal; y en segundo lugar, los trabajadores de la empresa contratista o subcontratista, se encuentran en una posición especialmente delicada en los casos de que su empresario no les abone el salario o no cumpla con sus obligaciones de S.S.

  1. Diferencias con la cesión ilegal de trabajadores.

En ocasiones bajo la apariencia de una contrata, se enmascaran supuestos de cesión ilegal de trabajadores. Los criterios de delimitación entre la cesión de mano de obra y la contrata o subcontrata de obras y servicios son, fundamentalmente, las siguientes:

  • El contratista ha de poseer una infraestructura organizativa propia e independiente de la empresa principal, con sede y plantilla propias, máquinas e instrumentos de trabajo. Existirá cesión ilegal cuando la empresa cedente es una empresa aparente, no válidamente constituida, sin organización, sin patrimonio propio, y cuyo objeto exclusivo es proporcionar mano de obra a otras empresas.
  • El segundo criterio de distinción es de la exclusividad en la actividad, entendiéndose que existe cesión ilegal si la empresa cedente tiene como único cliente a la empresa cesionaria, prestándola servicios en exclusiva.
  • El contratista debe ser el titular de la organización, control y dirección de la actividad. Se trata de analizar la forma en que el trabajador está vinculado al empresario principal o al contratista. Si el trabajador está subordinado a éste se entiende que estamos ante una contrata lícita.

El criterio del ejercicio del poder de dirección, parece el principal modo de diferenciar las contratas de obras y servicios de la cesión de personal. Habrá contrata cuando quien ejerce el poder de dirección sea el empresario contratista, pudiendo el empresario principal impartir instrucciones generales sobre los modos de producción; en el caso contrario, existirá cesión ilegal.

  1. El artículo 42 del ET: supuesto de hecho.

Los trabajadores de la empresa contratista o subcontratista se pueden encontrar en una posición especialmente delicada si su empresario resulta insolvente o no cumple con sus obligaciones salariales o de S.S. De ahí, que el supuesto de hecho del art.42 ET está integrado por dos elementos sustanciales:

  • El tipo contractual genérico al que hace referencia el precepto (contrata o subcontrata de obras o servicios).
  • Y la pertenencia de las obras o servicios contratadas a la “propia actividad de la empresa principal”.
  • Por lo que se refiere al primer elemento del supuesto de hecho, la doctrina y jurisprudencia coinciden entender el término “contrata” en el sentido antes referido, siendo el elemento esencial el que el contratista que asume la realización de la obra o servicio encargada sea titular de una organización empresarial.
  • Por lo que respecta al segundo elemento, la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias entienden que las obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa son aquellas que pertenecen al ciclo productivo de la misma.

Analizado el supuesto de hecho del art.42 ET, conviene destacar:

  1. Se impone a los empresarios que contraten o subcontraten obras o servicios correspondientes a su propia actividad un deber de comprobar la situación al corriente de las empresas contratistas en el pago de las cuotas en la S.S.
  2. Se establece una responsabilidad solidaria para la empresa principal de las obligaciones salariales y de seguridad social contraídas por la empresa contratista en el curso de la ejecución de las obras o servicios contratados. Tal imputación de responsabilidad se refiere estrictamente a las obligaciones derivadas del cumplimiento del encargo que constituye el objeto de la contrata y no a las posibles deudas laborales o de seguridad social de la empresa contratista preexistentes a la misma o que no tengan nada que ver con ella. Estos dos aspectos se desarrollan en los apartados siguientes.
  1. El deber de comprobación de solvencia del contratista.

Este deber está limitado, pues se centra en la situación del mismo con respecto a sus obligaciones de S.S. El empresario principal, tiene el deber de comprobar que el contratista está al corriente en el pago de las cuotas de S.S.
El ET tan sólo establece que la información deberá ser solicitada por escrito por la empresa comitente, identificándose a la empresa afectada, y que dicha información se concreta en una certificación negativa de descubiertos, que deberá ser librada por la Entidad gestora en el término de 30 días improrrogables, transcurrido el cual “quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante” (art.42.1 in fine ET).

  1. Responsabilidad solidaria entre empresario principal y contratista.

El art.42.2 párr.1º, establece que “el empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la S.S., y durante el año siguiente a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la S.S. durante el período de vigencia de la contrata”.
Dentro de las “obligaciones de naturaleza salarial”, y además del salario propiamente dicho, hay que incluir los salarios dejados de percibir por los trabajadores en los despidos declarados nulos o improcedentes (salarios de tramitación). La responsabilidad solidaria no se extiende según la jurisprudencia a conceptos extrasalariales como los pluses de distancia o transporte, las dietas, o la indemnización por despido.
Respecto a las “obligaciones de Seguridad Social”, la jurisprudencia considera comprendidas, además de las cotizaciones, las obligaciones en materia de afiliación, altas, bajas y cualesquiera otra obligación que corran a cargo del empresario dentro del sistema de Seguridad Social.
El empresario corriente estará obligado al pago total de la deuda en virtud del carácter solidario de su responsabilidad, liberando este pago al subcontratista, contra el que, lógicamente podrá reclamar, mediante la correspondiente acción de regreso al comitente que pagó.
Si las obras y servicios contratadas y subcontratadas, no se refieren a la propia actividad de la empresa, la Ley General de Seguridad Social (LGSS, art.127.1) establece una responsabilidad subsidiaria del propietario de la obra por las prestaciones de S.S., si el contratista o subcontratista resultara insolvente.
Existen ciertas limitaciones de la responsabilidad solidaria de las empresas principales por las obligaciones salariales y de seguridad social de las empresas contratistas y subcontratistas:

  • Limitación de carácter temporal, consiste en que durante el plazo de un mes que se concede a la Tesorería General de la S.S. para librar la correspondiente certificación de descubiertos solicitada por la empresa principal, no jugará frente a ésta la responsabilidad solidaria por obligaciones de seguridad social derivadas de la ejecución de la contrata o subcontrata.
  • Limitación de carácter material, a la responsabilidad solidaria de las empresas principales por las obligaciones salariales y de seguridad social de las empresas contratistas y subcontratistas que establece el ET, consiste en que no se puede sobrepasar la cuantía de lo que correspondería de haberse tratado de personal fijo de la empresa principal en la misma categoría y puesto de trabajo.

Por último, el ET exonera de responsabilidad al comitente por los actos del contratista en dos supuestos:

  1. Cuando se trata de la construcción o reparación que pueda encargar un padre de familia respecto de su vivienda.
  2. Cuando la empresa contrata la realización de una obra o industria al margen de su actividad empresarial.
  1. Obligaciones y responsabilidades en materia de salud laboral.

La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, establece que “las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales” (art.24.3). Son tres los requisitos para que exista, a cargo del empresario principal, el deber de vigilancia al que se refiere el precepto:

  1. Que contraten o subcontraten con otras obras o servicios.
  2. Que las obras o servicios correspondan a su propia actividad.
  3. Que las empresas contratistas desarrollen su trabajo en el centro de trabajo de la empresa principal.

La citada Ley de Prevención de Riesgos Laborales (art.42.2), establece una responsabilidad solidaria entre el empresario principal y los contratistas o subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art.24, durante el período de la contrata, respecto del cumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal. La solidaridad entre empresas alcanza a todo tipo de responsabilidad.

  1. Instrumentos de información y consulta.

La frecuente utilización de la subcontratación ha motivado que se articulen instrumentos de información y consulta como medio de garantía para conseguir mayor transparencia y seguridad jurídica.

El art.42, apartados 3, 4 y 5, ha establecido estos instrumentos:

  • Los trabajadores del contratista o subcontratista deben ser informados, antes del inicio de la prestación de servicios a la empresa principal, cual es la identidad de este, es decir, nombre o razón social, su domicilio y su número de identificación social. El contratista o subcontratista debe facilitar esta misma información a la TGSS.
  • Se establece una obligación de información para los representantes legales de los trabajadores, tanto de la empresa principal como para los de la contratista o subcontratista. Los representantes de los trabajadores de la empresa principal tienen que ser informados concretamente, además de los datos sobre la identidad contratista o subcontratista, del objeto, duración y lugar de la contrata, número de trabajadores que, en su caso, van a ser ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal, y de qué medidas se tienen previstas sobre prevención de riesgos laborales.

Los representantes de la empresa contratista o subcontratista, tienen que ser informados, antes del inicio de la prestación de servicios a la empresa principal, además de los datos de identificación del empresario principal, del objeto y duración de la prestación, así como de las medidas que se tienen previstas sobre prevención de riesgos laborales. (previsto ya en el art.64.1.1º ET).

 


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