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Estás en: Inicio > Elaboración de informes periciales > LAS DOS MODALIDADES DE DICTAMEN PERICIAL

Miguel Clemente y Adela Reig. Universidad de La Coruña

Ya expresábamos al principio de este documento que la Ley de Enjuiciamiento Civil regula un doble sistema para la introducción del dictamen pericial en el proceso civil (art. 335).
 En primer lugar, el legislador permite que sean las partes quienes aporten al principio del proceso los dictámenes emitidos por los peritos designados por ellas mismas (art. 36).
 En segundo lugar, se prevé la posibilidad de que sea el juez el que designe al perito que se encargará de emitir el correspondiente dictamen (art. 339).
Pero en realidad se trata de dos modalidades de prueba pericial compatibles entre sí, en cuanto, de acuerdo con el art. 335 LEC las partes podrán aportar al proceso el dictamen de perito que posea los conocimientos especializados necesarios o bien solicitar que se emita dictamen por perito designado por el juez, cuando así lo establezca la ley. Esos casos son precisamente los previstos en el art. 339 LEC, que permite a las partes solicitar la designación judicial del perito, entre otros supuestos, cuando consideren conveniente para sus intereses la emisión del dictamen pericial. La ley permite a las partes la solicitud de designación judicial del perito para que emita el correspondiente dictamen, pese a haberse aportado previamente un dictamen sobre la misma cuestión.
Dictamen aportado por las partes
Partiendo de la vigencia en el proceso civil del principio de aportación de parte, el legislador ya en la Exposición de Motivos de la Ley (apdo. IX) alude a la novedad que supone la aportación al proceso de dictámenes de peritos designados previamente por los litigantes. De esta forma se refuerza el papel de las partes en la fase probatoria, dejando en sus manos la apreciación de la necesidad de conocimientos especializados para que el juez pueda valorar de forma adecuada los hechos relevantes en el pleito. En consecuencia, cuando el actor y demandando lo consideren oportuno para la defensa de sus pretensiones, podrán encargar fuera del proceso la elaboración de dictámenes
periciales para que sean valorados como prueba pericial en el proceso.
- Designación del perito
Cuando son las partes las que aportan los dictámenes periciales al inicio del proceso, la designación del perito es un actividad privada, de carácter extraprocesal y, por tanto, no interesa al legislador, en cuanto que son las partes quienes deben buscar al experto que tenga, a su entender, los conocimientos adecuados para el esclarecimiento de los hechos. Ni tan siquiera exige la ley que esos peritos tengan los conocimientos específicos en la materia sobre la que verse el dictamen, ni títulos profesionales, ya que en el párrafo 1 del art. 335 sólo establece que las partes podrán aportar al proceso el dictamen de los peritos que posean los conocimientos correspondientes.
Por otra parte, aunque la ley sólo se refiera a la posibilidad de solicitar el dictamen a una Academia, institución cultural o científica o cualquier otra persona jurídica legalmente habilitada, cuando regula las condiciones de los peritos designados judicialmente (art. 340), no encontramos ningún inconveniente a la hora de permitir a las partes la aportación de informes elaborados por estos entes. Ahora bien, requisito imprescindible será que se determine la persona o personas concretas que se han encargado de forma directa de prepararlo (art. 340.3 LEC), en cuando será ella quien deba intervenir en el juicio cuando sea necesario (art. 347 LEC) y además con esta medida se permitirá la tacha por la parte contraria cuando concurra causa para ello (arts. 343 y 344 LEC). No nos queda claro si dentro del concepto de academia, institución cultural o científica, tiene cabida un organismo dependiente de una administración, como es nuestro caso, si bien ante la duda pensamos que es posible tal consideración.
- Momento de aportación del dictamen
Partiendo de la dualidad de procedimientos ordinarios prevista por el legislador y de si los dictámenes versan sobre alegaciones iniciales de las partes o complementarias, son varios los momentos previstos para la aportación por las partes de los informes periciales.
En primer lugar y como norma general, los dictámenes habrán de ser aportados con la
demanda o la contestación a la demanda, en el caso del procedimiento ordinario (arts. 265.1.4º y 336.1 LEC), y en el juicio verbal, en la demanda o en acto de la vista (arts. 265.4 y 336.1 LEC). Esto es, el actor deberá aportar los dictámenes que versen sobre hechos alegados en su demanda y el demandado los que versen sobre hechos alegados en la demanda y en su contestación.
El legislador parte aquí de la presunción de que al actor siempre le es posible la aportación del dictamen con la demanda e impone a ambas partes, actor y demandado, que justifiquen cumplidamente, si pretenden servirse de dictámenes periciales en un momento posterior, que la no presentación del dictamen pericial se debió, en el caso del demandante, a que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposición de la demanda hasta la obtención del dictamen y, en el caso del demandado, a la brevedad del plazo para contestar a la demanda que le impidió la obtención del dictamen (art. 336.3 y 4 LEC).
Para todos aquellos supuestos en que las partes no puedan aportar los dictámenes periciales con la demanda o con la contestación, se exige que los litigantes expresen en esos escritos los dictámenes de que pretendan valerse en el juicio, obligándose a presentarlos, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos y, en todo caso, antes de iniciarse la audiencia previa al juicio del procedimiento ordinario o en el acto de la vista del juicio verbal, de acuerdo con el art. 337.1 LEC.
- Elaboración y forma del dictamen
Cuando son las partes quienes aportan el dictamen al proceso, el legislador, como es lógico, no regula la elaboración del informe, en cuanto que se trata de una actividad realizada antes del proceso y, por tanto, ajena al mismo. En estos casos, los problemas pueden surgir cuando el perito no tenga acceso al objeto de la pericia, lo que le puede dificultar o incluso impedir hacer las operaciones periciales previas a la emisión del dictamen. Ante esta situación, que puede producirse por múltiples causas, la opción que le quedará a la parte interesada en que se practique la pericia será utilizar la otra modalidad de prueba pericial, es decir, solicitar al juez que se nombre un perito por cualquiera de los procedimientos legales (art. 341 LEC) y de esta forma que sea el propio juez quien posibilite que se ponga a disposición del perito el objeto de la pericia. En lo que respecta a la forma del dictamen, el legislador alude solamente a que tendrá forma escrita, permitiéndose la presentación de todos aquellos documentos, instrumentos o materiales adecuados para exponer el parecer del perito sobre lo que haya sido objeto de pericia (art. 336.2 LEC). Es decir, se permite al perito acompañar al dictamen todos aquellos instrumentos que puedan permitir al juez una mejor comprensión del contenido concreto del informe técnico o, en su caso, realizar las indicaciones suficientes cuando no se estime conveniente la aportación de esos materiales. Incluso, el art. 336.2 LEC expresamente alude a la posibilidad de aportar los documentos o instrumentos que faciliten al juez la valoración de este medio de prueba.
Todo ello en un afán de facilitar la labor judicial. En nuestro caso, es posible aportar una serie de anexos con legislación específica, normas de seguridad, especificaciones internacionales, o todo tipo de materiales gráficos como fotografías por ejemplo. No se refiere, en cambio, el legislador, al contenido concreto del dictamen, sin embargo, éste debería incluir, para aclarar las dudas del juez, una descripción del objeto de la pericia, una relación de todas las operaciones periciales realizadas por el perito con su resultado y, por último, las conclusiones a que haya llegado el perito aplicando su ciencia al caso concreto. Precisamente de ese contenido trataremos en profundidad más adelante.
Prueba pericial practicada por perito de designación judicial
La segunda modalidad de prueba pericial prevista en la ley procesal es la llevada a cabo por perito designado por el juez. Se trata de una modalidad alternativa respecto de la examinada en el apartado anterior, de tal forma que las partes podrán optar entre presentar el dictamen elaborado por el perito designado por ellas mismas o, por el contrario, solicitar al juez la designación de un perito para que elabore el correspondiente informe técnico.
- Propuesta y admisibilidad de la prueba pericial
La emisión de dictamen por perito designado por el juez procede en tres casos concretos
de acuerdo con el art. 339 LEC:
En primer lugar, si alguna de las partes es titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, no tendrá que aportar con la demanda o contestación el dictamen pericial, sino simplemente anunciarlo, con el objeto de que se proceda a la designación judicial del
perito, conforme a lo que se establece en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (art. 339.1 LEC).
En segundo lugar, cualquiera de las partes, aunque no se encuentre en el supuesto anterior podrá solicitar la designación judicial del perito en momentos distintos:
 En la demanda o contestación a la demanda en el caso del procedimiento ordinario, y en el juicio verbal en la demanda o en el acto de la vista, siempre que los litigantes lo consideren conveniente o necesario para sus intereses (art. 339.2 LEC).
 En la audiencia previa del procedimiento ordinario, el demandante podrá solicitar la designación judicial del perito para que emita informe sobre alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda. Esto mismo podrá hacer la parte actora en el acto de la vista del juicio verbal. Todo ello por aplicación, a contrario sensu, del art. 339.2.2º LEC que no permite la solicitud de informe pericial de perito de designación judicial en un momento posterior a la demanda o contestación, salvo que se trate de alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda.
 En la audiencia previa del procedimiento ordinario cuando se trate de alegaciones o pretensiones complementarias permitidas en la audiencia previa del procedimiento ordinario (art. 339.3 LEC). Concretamente, el art. 427.4 LEC permite a las partes que asistan a la audiencia hacer la correspondiente solicitud en ese momento.
En tercer lugar, si bien sólo lo enunciamos pero no afecta la tema que estamos tratando, el legislador prevé una posibilidad de designación de perito de oficio cuando ello resulte necesario en determinados procesos de carácter inquisitivo, concretamente, los relativos a declaración o impugnación de la filiación, paternidad, maternidad, capacidad de las personas y procesos matrimoniales.
En lo que respecta a la admisibilidad de la prueba pericial solicitada por las partes, el juez no está vinculado por su petición, sino que sólo acordará la designación del perito cuando considere “pertinente y útil el dictamen pericial solicitado”, tanto si la solicitud tuvo lugar en la demanda o en la contestación a la demanda (art. 339.2 LEC) como si se produjo en la audiencia previa del juicio ordinario o en la vista del juicio verbal (art. 339.3.1º y 2º LEC).
Sin embargo, no son éstos los únicos requisitos exigidos por el legislador para la designación judicial del perito, sino que en el supuesto de petición de pericia como consecuencia de las alegaciones realizadas como consecuencia de alegaciones y pretensiones en la audiencia previa del juicio ordinario, o en la vista del juicio verbal, se exige además que “ambas partes se muestren conformes con el objeto de la pericia y en aceptar el dictamen del perito que el tribunal nombre” (art. 339.3.1º y 2º LEC).
Por último, la admisión o no de la prueba pericial deberá resolverse a través de la correspondiente resolución que tendrá forma de auto. El juez admitirá o denegará la designación de perito y, en el primer caso, deberá resolver si debe designarse a más de un perito. Contra este auto cabrá recurso de reposición y si éste es desestimatorio, podrá formularse protesta a efectos de hacer valer sus derechos en segunda instancia (art. 285 LEC).
- Procedimiento de designación del perito
a.- Número de peritos
De conformidad con el art. 339.6 LEC, el tribunal designará un único perito para cada cuestión o conjunto de cuestiones que hayan de ser objeto de pericia, de tal forma que, sólo cuando la diversidad de la materia requiera el parecer de expertos distintos, podrán ser nombrados otros peritos, precisamente tantos como saberes sean necesarios.
Frente a la claridad del anterior precepto, el inciso tercero del art. 339.2 LEC parece dar a entender que cabe la posibilidad de designar varios peritos en cuanto que, si los dos litigantes solicitan en el momento inicial del proceso la prueba pericial, el juez podrá nombrar “si ambas están conformes, un único perito que emita el informe solicitado”.
Por otra parte, una vez designado un perito por el juez, a solicitud de una de las partes o de ambas, si posteriormente se vuelve a solicitar la designación de perito para que dictamine en torno a alegaciones o pretensiones no contenidas en los escritos iniciales, el juez sólo podrá nombrar a otro experto cuando la materia de la pericia sea diversa; en otro caso, deberá limitarse a comunicar al perito designado los nuevos extremos sobre los que debe ampliar su dictamen.
b.- Condiciones de los peritos.
De acuerdo con el art. 340.1 LEC los peritos de designación judicial deben estar en posesión del título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste, y sólo en el caso de que la materia de que se trate no esté comprendida en un título profesional oficial, el perito podrá ser nombrado entre personas entendidas en aquellas materias. Por tanto, frente a lo que ocurre con los peritos designados por las partes, a quienes no se exige ningún tipo de titulación, en el caso de la designación judicial, es necesario que el perito sea titulado, salvo que la materia de que se trate no se comprenda en un título oficial.

También se refiere la ley en el apartado segundo de ese mismo precepto a la posibilidad de solicitar el dictamen a Academias, instituciones culturales y científicas que se ocupen del estudio de las materias correspondientes al objeto de la pericia o las personas jurídicas legalmente habilitadas para ello. No se exige en este caso, como en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (art. 631) que la pericia sea tan complicada que requiera operaciones o conocimientos científicos especiales. Esto supone que dependerá de la propia voluntad de las partes que el informe se solicite a uno de estos entes. Ahora bien, la entidad designada deberá identificar a la persona o personas físicas encargadas de manera directa de la preparación del informe (art. 340.3 LEC), puesto que serán ellas las obligadas a prestar el juramento o promesa requerido en el art. 335.2 LEC, intervenir en el juicio o vista cuando ello sea necesario (art. 347 LEC) y permitir la recusación por la parte contraria cuando concurra causa para ello (art. 343 LEC).
A la hora de designar el perito va a ser determinante cuáles son los conocimientos concretos que se exigen para emitir el dictamen, esto es, qué profesional debe ser nombrado teniendo en cuenta el objeto y carácter de la pericia. Obviamente, son las partes las que deben determinar el objeto de la peritación y, en consecuencia, el técnico adecuado para la elaboración del dictamen, pero en caso de desacuerdo será el juez quien deba decidir sobre estos extremos.
c.- Sistemas de designación.
De acuerdo con los arts. 339 y 340 LEC los sistemas de designación de peritos previstos por el legislador son los siguientes:
En primer lugar, el juez estará vinculado por el acuerdo de las partes sobre la concreta persona o entidad que ellas consideren adecuada para la elaboración del dictamen (art. 339.4 LEC). Este supuesto puede plantear el problema de la falta de cualificación suficiente del perito designado por las partes, es decir, que éste no revista los caracteres necesarios para llevar a cabo la peritación. En este caso, como acertadamente señala Garciandia-Gonzalez (1999) el juez deberá inadmitir ese medio de prueba por la falta de idoneidad del instrumento para entrar en contacto con los datos fácticos de que se trata.
En segundo lugar, cuando no exista acuerdo de las partes, el perito será designado por sorteo (art. 339 LEC) que deberá ser realizado de acuerdo con el procedimiento establecido en el art. 341 LEC.
El procedimiento es el siguiente: en el mes de enero de cada año, el juzgado requerirá al Colegio profesional, o en su defecto, Academia o institución cultural o científica, una lista de los colegiados o asociados que estén dispuestos a actuar como peritos.
La consecuencia que se deriva de la inclusión en la lista de profesionales a designar solamente de aquéllos que estén dispuestos a actuar como peritos, es que no se permite la no aceptación libre del nombramiento. De esta manera, el perito designado por el juez puede o bien abstenerse, si estima que concurre alguna de las causas legalmente previstas (art. 105 LEC), o bien alegar justa causa que le impida la aceptación, que deberá ser considerada suficiente por el juez (art. 342.2 LEC).
Una vez enviada la lista al juzgado, la primera designación se hará por sorteo que se realizará en presencia del Secretario del juzgado y a partir de ahí las restantes designaciones se harán siguiendo esa lista por orden correlativo (art. 341.1 LEC53).
La ley se refiere también a aquellos supuestos en que deba designarse perito a una persona que no tenga título oficial; en este caso, el juez requerirá la lista de personas prácticas o técnicas en la materia de que se trate a sindicatos, asociaciones o entidades apropiadas, exigiéndose que esté integrada al menos por cinco de esas personas (art. 341.2 LEC). El procedimiento de designación será idéntico al señalado anteriormente.
El tercer sistema de designación de peritos es el consentimiento de las partes para aquellos supuestos en que debido a la singularidad de la materia objeto de pericia, sólo se disponga de una persona entendida o práctica en la materia. La designación recaerá en esa persona sólo cuando las partes lo consientan de común acuerdo (art. 341.2 LEC).
El problema que puede derivarse de esta forma de designación es la falta de consentimiento de las partes que provocará la imposibilidad de emisión de dictamen pericial.
En cuarto lugar, debe aludirse también a la designación de perito cuando el litigante es titular del derecho de asistencia jurídica gratuita (art. 339.1 LEC), cuyo procedimiento ya ha sido analizado anteriormente.
Por último, aunque no se refiere la ley en ningún momento a la forma de designación del perito cuando el nombramiento se haga de oficio por el juez, esto es, en los procesos sobre declaración o impugnación de filiación, paternidad, maternidad o capacidad de las personas o procesos matrimoniales, según el art. 339.5 LEC, debe entenderse que la designación se hará directamente por el juez.
d.- Llamamiento del perito. Aceptación del cargo y nombramiento.
De acuerdo con el art. 342 LEC, el juez deberá, en el plazo de cinco días desde la designación del perito por cualquiera de los procedimientos previstos, comunicarle ésta, requiriéndole para que, en el plazo de cinco días, manifieste si acepta o no el cargo.
Realizado el llamamiento, el perito puede adoptar actitudes distintas:
En primer lugar, es posible que acepte el cargo. Esta será la actitud normal y habitual en cuanto que este técnico ha solicitado, en su momento, estar incluido en la lista que su Colegio Profesional, Academia o institución cultural o científica remitió al juzgado (art. 341.1 LEC). Aceptado el cargo, y de acuerdo con el art. 342.1 LEC, se efectuará el nombramiento y el perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir la verdad, que actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como perjudicar a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliera su deber como perito (art. 355.2 LEC). Además, éste será el momento para que el perito solicite la correspondiente provisión de fondos. También en este acto, y aunque la ley no haga referencia a ello, deberá señalarse el objeto del dictamen pericial y el plazo en que se deberá presentar al juez.
En segundo lugar, el perito designado puede abstenerse ante la concurrencia de alguna de las causas de abstención previstas legalmente, en cuanto el art. 105 LEC le obliga, en este caso, a no aceptar el cargo, siendo sustituido por el suplente de acuerdo con el procedimiento de sustitución previsto en el art. 342.2 LEC, al que nos referiremos seguidamente.
En tercer y último lugar, puede ocurrir que el perito designado no acepte el cargo, para lo cual deberá alegar justa causa que deberá ser considerada suficiente por el juez (art. 342.2 LEC), es decir, no se prevé la no aceptación libre del perito sino que la misma está condicionada a la alegación de un motivo suficiente a criterio del juez.
Si el órgano jurisdiccional considera bastante la causa alegada, debe procederse a la sustitución del perito mediante la lista corrida del juzgado, designando al siguiente de la
lista y así sucesivamente, hasta que se pueda efectuar el nombramiento (art. 342.2 LEC).
- Elaboración del dictamen
Con carácter previo a la emisión del dictamen, el perito designado por el juez deberá, cuando así sea necesario, realizar las operaciones periciales que la naturaleza y características del objeto de la pericia requieran. El legislador, en el art. 345.1 LEC, no limita la actuación del perito al simple reconocimiento de lugares, objetos o personas, sino que alude también a “la realización de operaciones análogas”, lo que incluye todo tipo de actuaciones, de difícil catalogación debido a su variedad.
Las operaciones periciales se realizarán, si ello es posible, en la sede del órgano jurisdiccional, en caso contrario, siempre que las circunstancias así lo aconsejen, podrán ser realizadas fuera del local del juzgado.
La realización de las operaciones periciales exige la puesta a disposición del perito del objeto de la pericia que deba ser examinado. Esto no planteará problemas cuando la propia parte interesada en que se practique la prueba tenga la posibilidad de proporcionar al perito las cosas u objetos de reconocimiento. Sin embargo, las dificultades pueden surgir cuando el objeto del examen pericial no está a disposición del interesado sino de la parte contraria o de un tercero. En estos casos, la ley guarda silencio al respecto; sin embargo, pueden proponerse algunas soluciones, como pone de manifiesto Font-Serra:
a) Si el objeto del reconocimiento pericial es un bien inmueble o un mueble que no puede ser trasladado a la sede el órgano jurisdiccional, basta con que el perito obtenga una credencial del juez dirigida a la persona que pueda facilitar el acceso al inmueble o al lugar donde se halle la cosa mueble. Incluso podrá ordenar el juez la entrada en el lugar, como en el caso del reconocimiento judicial (art. 354.1º LEC).
b) Cuando el objeto del reconocimiento sea una cosa mueble que puede ser trasladada a la sede del órgano jurisdiccional podrá requerirse a la persona que lo tenga en su poder, para que la ponga a su disposición, advirtiéndole que se adoptarán las medidas que sean necesarias para lograr la efectividad del reconocimiento pericial, incluso la entrada en el lugar donde se encuentre el objeto de la pericial.
Por otra parte, en lo que respecta a la presencia de las partes y sus defensores en las operaciones periciales, se condiciona por el legislador a que la misma no “impida o estorbe la labor del perito y se pueda garantizar el cierto e imparcialidad del dictamen” (art. 345.1 LEC). Por tanto, ante la petición de las partes, será el juez quien decida lo que corresponda de acuerdo con el criterio legal. Si la decisión es afirmativa, será el propio perito quien dé aviso directamente a las partes, con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas, del día, hora y lugar en que las operaciones se llevarán a cabo.
Una vez practicadas las operaciones periciales precisas, el perito deberá emitir el correspondiente dictamen que presentará en el juzgado en el plazo que éste haya señalado (art. 346 LEC).

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